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Neben der rechtlichen Beratung legen wir großen Wert auf die enge Zusammenarbeit mit unseren Mandanten, um für Ihre Probleme die besten Lösungen zu finden. Wir stehen Ihnen bundesweit zur Verfügung.

Die Kanzlei berät und vertritt im Arbeitsrecht unter anderem international tätige Konzerne, mittelständische Unternehmen, Verbände, Behörden und Non-Profit-Organisationen. Die Beratung von Vorständen, Geschäftsführern, leitenden Angestellten und Arbeitnehmern spielt ebenfalls eine bedeutende Rolle.

(typische Inhalte, AGB Kontrolle)

• 611 Abs. 1a S. 1 BGB:

„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“

Der Arbeitsvertrag ist die rechtliche Grundlage jedes Arbeitsverhältnisses. Arbeitsverträge können nach deutschem Recht durch freiwillige Willenserklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet werden oder durch gesetzliche Anordnung, z.B. durch Betriebsübergang, durch das Fehlen einer Überlassungserlaubnis bei der Arbeitnehmerüberlassung, durch Erbfolge auf Arbeitgeberseite und viele andere Fälle.

Der Arbeitsvertrag ist eine spezielle Form des Dienstvertrags und erst seit April 2017 gesetzlich ausdrücklich normiert. Das bedeutet nicht, dass vorher ein regelungsfreier Raum bestand, durch die Hinzufügung von § 611a BGB wurden vielmehr die Grundsätze übernommen, die die Rechtsprechung vor Jahrzehnten begründet hat und seitdem zugrunde legt. Das Arbeitsverhältnis ist demnach geprägt durch ein Weisungsverhältnis und eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers zu dem jeweiligen Arbeitgeber. Außerdem ist die Stellung als Arbeitnehmer höchstpersönlich: Das heißt, der Arbeitnehmer muss die Arbeit selbst erbringen. Er kann also nicht jemand anderes zum Arbeiten schicken. Anhand dieser Merkmale wird abgegrenzt, ob es sich um einen freien Mitarbeiter oder um einen Arbeitnehmer handelt.

Entgegen dem vielfach anzutreffenden Verständnis der Bevölkerung, dass ein wirksamer Arbeitsvertrag eine schriftliche Vereinbarung der Parteien erfordert, hat der Gesetzgeber den Abschluss eines Arbeitsvertrages grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden. Ein wirksamer Arbeitsvertrag kann somit auch mündlich oder sogar allein durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden. Lediglich in bestimmten Ausnahmefällen muss ein Arbeitsvertrag schriftlich verfasst werden, beispielsweise wenn es sich um einen befristeten Arbeitsvertrag handelt (siehe hierzu § 14 Abs. 4 TzBfG – Teilzeit- und Befristungsgesetz) oder bei Berufsausbildungsverträgen (§ 11 Abs. 1 BBiG – Berufsbildungsgesetz). Es ist allerdings dringend zu empfehlen einen Arbeitsvertrag immer schriftlich auszuformulieren. Andernfalls kann es sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber schwierig werden, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder dessen genauen Inhalt nachzuweisen und gegebenenfalls vor Gericht zu beweisen. Zur Vermeidung der ansonsten bestehenden Beweisschwierigkeiten hat die Europäische Union die Mitgliedsstaaten durch die so genannte Nachweis-Richtlinie die Mitgliedsstaaten verpflichtet, Nachweisgesetze zu erlassen. Dem ist Deutschland durch das Nachweisgesetz (NachwG) gefolgt. Danach hat der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 NachwG dem Arbeitnehmer einen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach Arbeitsaufnahme auszustellen. Die Nichtbefolgung dieser „Soll-Vorschrift“ bleibt allerdings für beide Parteien folgenlos. Es ist damit im Ergebnis eine Holschuld des Arbeitnehmers: Er kann den Arbeitgeber auffordern, ihm einen schriftlichen Arbeitsvertrag auszuhändigen.

Gemäß § 2 Abs. 1 NachwG sind in die Niederschrift mindestens aufzunehmen:

1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,
2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,
3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,
4. der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,
6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,
7. die vereinbarte Arbeitszeit,
8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,
9. die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,
10. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Zu den typischen Inhalten eines Arbeitsvertrages gehören zunächst die Tätigkeitsbeschreibung, der Arbeitsort und der Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit. Der Arbeitnehmer wird hierdurch einem bestimmten Bereich im Betrieb oder Unternehmen zugeordnet, beispielsweise der Abteilung Vertrieb. Dies wird durch die Ortsangabe zusätzlich spezifiziert. Insbesondere in Unternehmen mit mehreren Betriebsbereichen, in die der Arbeitnehmer eingeordnet werden kann, wird so festgelegt, wo genau der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll.

Inhaltliche Vorgaben bezüglich der genauen Inhalte der Arbeitsaufgaben sind meist nicht erforderlich. Dem Arbeitgeber steht nach § 106 GewO ein Weisungsrecht zu, welches ihm ermöglicht, die genauen Arbeitsumstände nach Inhalt, Durchführung, Zeit (Lage und Dauer) sowie Ort zu bestimmen. Allerdings ist der Arbeitgeber hierbei nicht völlig frei, sondern seine Entscheidungen müssen nach „billigem Ermessen“ erfolgen. Er muss also die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigen.

Arbeitsverträge enthalten darüber hinaus Regelungen bezüglich der Vertragsart und Dauer sowie zur Probezeit. An dieser Stelle wird geregelt, ob das Arbeitsverhältnis unbefristet, also dauerhaft geschlossen oder auf eine bestimmte Zeit befristet werden soll.

Befindet sich keine Regelung hierüber im Vertrag, ist dieser unbefristet. Die Befristung stellt also einen Sonderfall dar, von dem allerdings in der Praxis extensiv Gebrauch gemacht wird. Um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wieder zu beenden, bedarf es daher grundsätzlich einer weiteren Handlung, beispielsweise einer Kündigung oder dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages, während das befristete Arbeitsverhältnis automatisch mit Ablauf der festgelegten Dauer endet. Regelmäßig findet sich in Arbeitsverträgen eine Beendigungsklausel, die an das Erreichen des gesetzlichen Rentenalters anknüpft. Solche Klauseln sind grundsätzlich zulässig, wie aus § 41 SGB VI folgt. In diesem Fall endet auch der unbefristete Vertrag automatisch durch dieses Ereignis. Fehlt eine solche Altersbefristungs-Regelung, läuft der Arbeitsvertrag allerdings unbefristet weiter.

Ein wirksames befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt verschiedenen Voraussetzungen, die sich im Wesentlichen aus dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ergeben. Insbesondere muss ein Sachgrund für die Befristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG vorhanden sein.

Die Probezeit wiederum dient dazu, auszutesten, ob der Arbeitnehmer für die vereinbarte Tätigkeit geeignet ist und sich vernünftig in Betrieb eingliedern kann. Es handelt sich somit um eine Art Testphase, in der besondere Regelungen gelten. So sind die Kündigungsfristen sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber in der Regel kürzer; die gesetzliche Kündigungsfrist beläuft sich in der Probezeit auf zwei Wochen, § 622 Abs. 3 BGB. Auch gilt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) mit der Maßgabe nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund beenden darf. Diese Wartezeit von sechs Monaten nach § 1 Abs. 1 KSchG gilt übrigens unabhängig davon, ob die Parteien eine Probezeit vereinbart haben. Der Arbeitnehmer ist während der Probezeit also weniger geschützt. Damit dieser Zustand durch den Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig in die Länge gezogen wird, ist die Probezeit auf maximal sechs Monate beschränkt.

Wesentliches Element des Arbeitsvertrages stellt natürlich auch die Gegenleistung dar, die der Arbeitnehmer für seine Tätigkeit erhalten soll, also seine Vergütung. Neben einem festen Grundgehalt sind häufig auch flexible Gehaltssysteme vereinbart, deren Höhe sich nach variablen Faktoren, wie dem Unternehmenserfolg oder dem Erreichen von persönlichen Zielvorgaben des jeweiligen Mitarbeiters richten. Daneben können auch Regelungen zu Sonderzahlungen, wie Weihnachtsgeldern oder sonstigen Gratifikationen vorhanden sein. Bei solchen Zusagen ist auf Arbeitgeberseite allerdings Vorsicht geboten, da eine einmalig zugesagte Leistung nicht ohne weiteres einseitig durch den Arbeitgeber wieder eingestellt werden kann. Es sollte daher vorher immer geprüft werden, ob ein wirksamer Widerrufs- oder Freiwilligkeitsvorbehalt besteht. Hierbei ist insbesondere die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu berücksichtigen, die sich allerdings ständig weiterentwickelt, so dass hier mit Weitblick agiert werden muss, damit eine vereinbarte Regelung nicht nur im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages wirksam ist, sondern dies möglichst lange auch in Zukunft bleibt.

Darüber hinaus muss der Arbeitsvertrag auch Regelungen zu den Kündigungsfristen sowie zum Urlaubsanspruch und gegebenenfalls zu Nebentätigkeiten enthalten. Gesetzliche Regelungen zu den Kündigungsfristen finden sich in § 622 BGB. Hiernach besteht für den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber eine grundsätzliche Kündigungsfrist von vier Wochen. Diese Frist verlängert sich für den Arbeitgeber jedoch zunehmend mit der Dauer der Beschäftigung des jeweiligen Arbeitnehmers. Nach § 622 Abs. 2 BGB sind die Kündigungsfristen für den Arbeitgeber wie folgt gestaffelt:

Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Das Gesetz erklärt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) diese Regelung im § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bereits mit Urteil vom 19.1.2010 in der Rechtssache Kücükdeveci für unwirksam und nicht mit Unionsrecht vereinbar erklärt (C-555/07). Dem ist das Bundesarbeitsgericht überraschungsfrei gefolgt (BAG Urt. vom 1.9.2010 – 5 AZR 700/09). Die gesetzliche Regelung darf daher von den Arbeitsgerichten nicht mehr angewendet werden. Erstaunlich, dass der Gesetzgeber die Regelung noch nicht gestrichen hat, obwohl das BGB ständig überarbeitet wird.

Zulässig (vgl. § 622 Abs. 6 BGB) und in der Praxis häufig anzutreffen ist die Synchronisierung der Kündigungsfristen. Durch die folgende Regelung kann die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer in gleicher Weise wie für den Arbeitgeber verlängert werden:

„Verlängerungen der gesetzlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber gelten in gleicher Weise für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer.“

Gerade in den aktuellen Zeiten von Personalknappheit gibt dies dem Arbeitgeber eine längere Phase zur Suche eines geeigneten Nachfolgers.

Zulässig sind auch längere vertragliche Kündigungsfristen. Weicht umgekehrt eine vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von den gesetzlichen Mindestfristen ab, so gelten die gesetzlichen Fristen.

Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch wird in § 3 Abs. 1 BUrlG normiert und beträgt vier Wochen jährlich. Das Gesetz beziffert den Mindesturlaubsanspruch auf 24 Werktage bei einer sechs Tage Woche, da der Samstag als normaler Werktag zählt. Sieht der Arbeitsvertrag vor, dass nur an fünf Tagen pro Woche gearbeitet werden soll, beträgt der Mindesturlaub demnach 20 Werktage. Hiervon darf der Arbeitgeber nach oben hin natürlich abweichen, also mehr Urlaub gewähren.

Viele der Regelungen innerhalb des Arbeitsvertrages sind nicht maßgeschneidert auf den einzelnen Arbeitnehmer, sondern betreffen eine Vielzahl von Mitarbeitern innerhalb des Betriebs oder Unternehmens. So lassen sich wortgleiche Regelungen zur Probezeit, dem Urlaubsanspruch oder Kündigungsfristen in einer großen Anzahl der Arbeitsverträge der Mitarbeiter eines Unternehmens finden. Es handelt sich hierbei um vorformulierte Klauseln, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen verwendet (sogenannte Allgemeine Geschäftsbedingungen, kurz AGB). Solche Klauseln unterliegen einer speziellen gesetzlichen Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB.

In Bezug auf das Arbeitsrecht sind zahlreiche Besonderheiten beim Verfassen und Anwenden von solchen Klauseln zu berücksichtigen. Es gibt mittlerweile eine Vielzahl von Urteilen, die bestimmte Klauseln für unwirksam erklärt haben. Für jede Klausel gilt, dass diese wirksam in den Vertrag miteinbezogen worden sein muss und einer Inhaltskontrolle standhält.

Kommt es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere durch arbeitgeberseitige Kündigung, steht eine Frage häufig besonders im Vordergrund: Wie hoch ist die Abfindung für den Arbeitnehmer?

Es ist nach wie vor eine weit verbreitete Meinung, dass jedem Arbeitnehmer bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses eine Abfindung zusteht. Tatsächlich enthalten die Arbeitsgesetze jedoch nur wenige Ausnahmefälle, in denen eine Abfindung ausdrücklich geregelt wird. Grundsätzlich ist ein gesetzlicher Anspruch auf eine Abfindung also nicht der Normalfall, sondern die Ausnahme.

Eine solche Ausnahmeregelung sieht beispielsweise das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in § 1a Abs. 1 S. 1 vor. Hierin heißt es: „Kündigt der Arbeitgeber wegen dringender betrieblicher Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und erhebt der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Frist des § 4 Satz 1 keine Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung.“

Voraussetzung für einen solchen Anspruch auf Abfindung ist:

• es liegt eine betriebsbedingte Kündigung vor
• der Arbeitnehmer erhebt innerhalb der dreiwöchigen Frist keine Kündigungsschutzklage
• die Kündigungserklärung enthält einen Hinweis darauf, dass einerseits betriebliche Gründe der Kündigung zugrunde liegen, andererseits, dass der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann

Insbesondere durch die letzte Voraussetzung wird deutlich, dass diese Form der gesetzlichen Abfindung wiederum vom Willen des Arbeitgebers abhängt, da er einen entsprechenden Hinweis in die Kündigungserklärung aufnehmen muss. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, die Dauer und die Risiken eines Kündigungsschutzprozesses zu umgehen, indem gegenüber dem Arbeitnehmer ein Anreiz geschaffen wird, auf eine Klage zu verzichten. Insbesondere für Arbeitnehmer, die kein Interesse an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses haben, kann sich ein solcher Verzicht lohnen. Die Höhe der Abfindung wird grundsätzlich in § 1a Abs. 2 KSchG mit einem halben Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr angegeben. Besteht das Arbeitsverhältnis daher beispielsweise seit acht Jahren bei einem Monatsgehalt   von zuletzt 3.000 Euro brutto, so ergibt sich hierfür nach § 1a Abs. 2 KSchG eine Abfindung in Höhe von 12.000 Euro brutto:

0,5 (als Monatsgehaltsfaktor) x 3.000 (Monatsbruttogehalt) x 8 (Beschäftigungsjahresanzahl) = 12.000 Euro brutto 

Zu beachten ist allerdings, dass die Regelung zur Berechnung der Höhe der Abfindung in § 1a Abs. 2 KSchG nicht zwingend ist. Es ist somit Arbeitnehmer und Arbeitgeber freigestellt, eine hiervon abweichende Vereinbarung zu treffen – sowohl nach oben als auch nach unten. Häufig werden als Berechnungsgrundlage, wie auch in § 1a Abs. 2 KSchG, die Anzahl der Beschäftigungsjahre und die Höhe des Monatsgehalts als Faktoren verwendet. Denkbar sind neben den gesetzlichen 0,5 Gehältern pro Beschäftigungsjahr auch 0,75 oder 1,0 Gehälter. Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf eine niedrigere Abfindungshöhe als § 1a Abs. 2 KSchG vorsieht, sollte auf jeden Fall ein entsprechender Hinweis, dass hiervon abgewichen wird, ausdrücklich formuliert werden, um Missverstände zu vermeiden. Andernfalls gab es in der Rechtsprechung bereits Fälle, in denen der Arbeitgeber zur Zahlung der Abfindungshöhe nach § 1a Abs. 2 KSchG verurteilt wurde (siehe hierzu das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2007 – Aktenzeichen 2 AZR 807/06).

Darüber hinaus sieht § 9 KSchG die Möglichkeit vor, dass das Arbeitsgericht den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung verurteilen kann, wenn das Gericht im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses feststellt, dass die Kündigung zwar unwirksam war, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer jedoch nicht zuzumuten ist. An das Kriterium der Unzumutbarkeit werden allerdings sehr hohe Anforderungen gestellt. Auf diese Weise erhält der Arbeitnehmer einen Ausgleich für den Verlust seines Arbeitsplatzes. Die Höhe der Abfindung richtet sich hierbei nach § 10 KSchG. Nach § 10 Abs. 1 KSchG ist zunächst ein Betrag von bis zu zwölf Monatsgehältern festzusetzen. Je nach Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses und Alter des Arbeitnehmers kann sich die Abfindungshöhe nach § 10 Abs. 2 KSchG erhöhen:

• bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens 15 Jahren und einem Alter des Arbeitnehmers von mindestens 50 Jahren soll die Abfindung bis zu 15 Monatsgehälter betragen
• bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens 20 Jahren und einem Alter des Arbeitnehmers von mindestens 55 Jahren soll die Abfindung bis zu 18 Monatsgehälter betragen

Kommt es wegen einer geplanten Betriebsänderung zu Kündigungen nach § 111 BetrVG, ist der Arbeitgeber verpflichtet einen Interessenausgleich mit Sozialplan mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Weicht der Arbeitgeber von dieser Vereinbarung jedoch zu Lasten der Arbeitnehmer wieder ab oder einigt er sich gar nicht erst mit dem Betriebsrat auf einen Interessenausgleich, so können von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer nach § 113 Abs. 1 BetrVG den Arbeitgeber zu der Zahlung einer Abfindung verklagen. Die Höhe richtet sich hierbei wiederum nach § 10 KSchG.

Wesentlich häufiger als in den zuvor erläuterten gesetzlichen Fällen kommt es zu Abfindungszahlungen aufgrund von außergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleichen oder durch Abfindungsregelungen, die sich aus Sozialplänen, Tarifverträgen oder Arbeitsverträgen unmittelbar ergeben. Rein statistisch gesehen enden rund 80 % der Kündigungsschutzprozesse mit einem vor Gericht abgeschlossenen Vergleich (Quelle: Destatis). Durch einen solchen Vergleich einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Regel darauf, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Datum geendet hat/enden wird und der Arbeitnehmer gleichzeitig eine Abfindung erhält. Ausgangspunkt für die Höhe der Abfindung ist bei einem gerichtlichen Vergleich meist der Vorschlag des Gerichts. Dieser wiederum bemisst sich aus dem aktuellen Gehalt des Arbeitnehmers, der Beschäftigungsdauer und danach, wie die Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage zu bewerten sind. Im Zweifel schlägt das Arbeitsgericht einen Abfindungsfaktor von 0,5 vor (entsprechend § 1a KSchG), was also einer halben Monatsvergütung je Beschäftigungsjahr entspricht. Je nach Risiko auf Arbeitgeberseite sind jedoch auch Abfindungsfaktoren bis zu 3,0 möglich.

Unabhängig davon, ob eine Abfindungszahlung aufgrund eines Urteils, der Regelung nach § 1a KSchG, eines Vergleichs oder einer sonstigen vertraglichen Regelung zu zahlen ist, muss die Abfindung grundsätzlich genauso wie das normale Arbeitsentgelt versteuert werden. Dementsprechend wird von dem Bruttobetrag der Abfindungshöhe der Einkommenssteueranteil (Lohnsteuer) abgezogen. In der Vergangenheit gab es Steuerfreibeträge, die jedoch nach und nach abgeschafft wurden. Verblieben ist noch die so genannte Fünftel-Regelung nach § 34 Abs. 1 EStG. Diese Regelung gilt unter anderem für Entschädigungen nach § 24 EStG, was auch Abfindungszahlungen umfasst. Der Wortlaut der Regelung in § 34 Abs. 1 Satz 2 EStG ist typisch kompliziert und lautet:

„Die für die außerordentlichen Einkünfte anzusetzende Einkommensteuer beträgt das Fünffache des Unterschiedsbetrags zwischen der Einkommensteuer für das um diese Einkünfte verminderte zu versteuernde Einkommen (verbleibendes zu versteuerndes Einkommen) und der Einkommensteuer für das verbleibende zu versteuernde Einkommen zuzüglich eines Fünftels dieser Einkünfte.“

Die Fünftelregelung führt zu einer Reduzierung der Steuerlast. Dies funktioniert durch eine Reduzierung der Steuerprogression. Die rechnerische Vorgehensweise ist wie folgt:

Gehen wir als Beispiel von einer Jahresvergütung von 50.000 € aus. Dann liegt die Lohnsteuer bei Steuerklasse I bei 13.115 Euro (Veranlagungszeitraum 2018), die durchschnittliche Besteuerung beläuft sich damit auf 26,23 %. Kommt eine Abfindung von 25.000 € hinzu, erhöht sich die absolute Lohnsteuer auf 24.136 € und der Durchschnittssteuersatz auf 32,18 €. Dieser Progressionseffekt wird bei Anwendung der Fünftelregelung nun wie folgt abgeschwächt. Anstelle die 25.000 Euro Abfindung mit dem Gehalt auf 75.000 € zu addieren, wird von der Abfindung nur ein Fünftel hinzugerechnet. Das zu versteuernde Einkommen beläuft sich bei diesem Zwischenschritt dann also auf 55.000 €. Hieraus folgt ein Lohnsteuerbetrag in Höhe von 15.274 € bei einem Durchschnittssatz von 27,77 %. Es ergibt sich ein absoluter Differenzbetrag von 2.159 €. Dieser Betrag wird nun im letzten Schritt mit 5 multipliziert und ergibt demnach einen ermäßigten Lohnsteuerbetrag auf die Abfindung in Höhe von 10.795 €. Die insgesamt zu zahlende Lohnsteuer auf das Gehalt (13.115 €) und die Abfindung (10.795 €) beläuft sich damit auf 23.910 €, was einer Durchschnittsbesteuerung von 31,88 % entspricht. Je höher die Abfindung, desto stärker wirkt sich die Fünftelregelung aus. Keine Einsparung wird mehr erzielt, wenn der

Darüber hinaus bestehen jedoch keine Abzüge. Insbesondere sind Abfindungen sozialversicherungsfrei, es müssen also keine Sozialabgaben geleistet werden.

Zu beachten ist auch, dass die Abfindung allein keine Auswirkungen auf eine mögliche Kürzung des Arbeitslosengeldes hat. Eine Anrechnung von Abfindungsbeträgen ist hingegen möglich, wenn in der Abfindung Lohn oder Urlaubsabgeltung enthalten ist, § 157 Abs. 1 und 2 SGB III. Auch können die Umstände, die zu der Abfindungszahlung geführt haben, Auswirkungen auf das Arbeitslosengeld haben. Stimmt der Arbeitnehmer beispielsweise einer kürzeren Kündigungsfrist im Ausgleich für die Abfindungszahlung zu, so bestimmt § 158 SGB III, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum Ablauf der eigentlichen gesetzlichen Kündigungsfrist ruht. Der Arbeitnehmer kann also erst ab dem Tag Arbeitslosengeld beanspruchen, an dem sein Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der Frist geendet hätte. Gleiches gilt, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch einen Aufhebungsvertrag auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses einigen.

Allgemeines

Eine für Mandanten wichtige Frage in Zusammenhang mit einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit, ist die Frage nach der Höhe der Kosten, die durch ein arbeitsrechtliches Mandat, insbesondere auch in Verbindung mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung entstehen und wer für diese Kosten aufkommen muss. Eine genaue Prognose der möglichen Kosten sowie eine Risikoeinschätzung sind natürlich von Fall zu Fall unterschiedlich und bedürfen einer genauen Analyse. Hierzu ist es in der Regel erforderlich, gleich zu Beginn wichtige Fragen zu klären und das weitere Vorgehen abzustimmen.

Man unterscheidet zwischen einer anwaltlichen Tätigkeit außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens und die gerichtliche Vertretung.

Die außergerichtliche Tätigkeit des Anwaltes

Bei der außergerichtlichen Tätigkeit unterscheidet man weiterhin zwischen einer Beratung und einer Vertretung. Der Unterschied ist einfach erklärt:

Bei einer Beratung tauscht sich der Mandant mit dem Anwalt über ein rechtliches Problem oder eine Fragestellung (z.B.: „Ist unser Arbeitsvertragsmuster noch aktuell?“) aus. Dies kann im persönlichen Gespräch geschehen, telefonisch oder durch Frage- und Antwort-Schreiben bzw. E-mails. Beschränkt sich der Kontakt zwischen Mandant und Anwalt auf einen einzigen Austausch von Frage und Antwort, spricht man von einer Erstberatung. Geht die Beratung darüber hinaus, liegt keine Erstberatung mehr vor, sondern eine normale Beratung. Mandant und Anwalt sollen hierzu eine Gebührenvereinbarung treffen (§ 34 Abs. 1 Satz 1 RVG).

Bei der außergerichtlichen Vertretung tritt – im Regelfall – der Anwalt gegenüber dem Gegner auf. Der Anwalt korrespondiert dann entweder unmittelbar, also offen, mit dem Gegner und verfolgt die Interessen seines Mandanten. Es kann sich aus taktischen Gründen aber im Einzelfall als vorteilhaft herausstellen, wenn der Anwalt im Hintergrund bleibt. Er diktiert dann sozusagen seinem eigenen Mandanten in die Feder, was dieser dann dem Gegner schreibt oder sagt; dies wird als mittelbare Vertretung bezeichnet. Bei der außergerichtlichen Vertretung richtet sich die Vergütung nach einer zwischen Kanzlei und Mandant ausgehandelten Vergütung; ansonsten basiert die Vergütung auf dem Gegenstandswert der Angelegenheit.

Die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts im Arbeitsrecht wird bei Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht vom Gegner erstattet; dies gilt unabhängig davon, wer im Recht ist (§ 12a ArbGG). Wird der Anwalt zunächst außergerichtlich tätig und anschließend in derselben Sache vor Gericht, ermäßigt sich die Verfahrensgebühr um einen bestimmten Anteil.

Die gerichtliche Tätigkeit des Anwaltes

Sollte ein gerichtliches Vorgehen geboten sein, gilt grundsätzlich folgendes:

Streitwert als Berechnungsgrundlage

Die Kosten im Zusammenhang mit einem arbeitsrechtlichen Prozess bestehen aus den Gerichtskosten, Auslagen (Portokosten des Gerichts, Entschädigung für Zeugen und Sachverständige usw.) und den Anwalts-Kosten. Grundlage der Kostenberechnung bildet hierbei der sogenannte Streitwert. Dieser Streitwert wird durch das Gericht festgesetzt durch einen sogenannten Streitwertbeschluss und er ist maßgebend für die Höhe der Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren. Sowohl das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) als auch das Gerichtskostengesetz (GKG) enthalten in ihren Anlagen jeweils Tabellen, aus denen sich die jeweiligen Gebühren anhand des zugrunde liegenden Streitwerts ergeben.

Die Berechnung des Streitwerts liegt grundsätzlich im freien Ermessen des Gerichts. Das heißt, das Gericht kann selbstständig und unabhängig von Vorgaben den Streitwert festlegen. Es existiert zwar grundsätzlich ein Streitwertkatalog, der genaue Kriterien für die Streitwertberechnung vorgibt. Dieser ist allerdings für die Gerichte nicht bindend. In der Regel nehmen die Gerichte diesen jedoch als Grundlage für die Berechnung des Streitwertes.

Maßgebendes Kriterium für die Streitwertberechnung ist in erster Linie das Gehalt des Arbeitnehmers. Klagt der Arbeitnehmer beispielsweise noch ausstehenden Lohn ein, so beträgt der Streitwert die eingeklagte Höhe, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer mit seiner Klage vollständig, nur teilweise oder gar keinen Erfolg hat. Komplizierter wird es, wenn es um Kündigungen, Abmahnungen oder auch Arbeitszeugnisse geht.

Geht es um eine Kündigungsschutzklage, also um eine Klage, bei der das Gericht feststellt, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wurde, so werden für den Streitwert in der Regel drei Monatsgehälter, also ein Vierteljahresgehalt, des Arbeitnehmers zugrunde gelegt. Hierbei wird nicht nur der reine Bruttoarbeitslohn berücksichtigt, sondern auch andere vermögenswerte Vorteile, die der Arbeitnehmer erhalten hat, wie beispielsweise das Bereitstellen eines Dienstwagens. Bestand das Arbeitsverhältnis weniger als ein Jahr, weichen viele Gerichte hiervon jedoch nach unten ab und setzen einen niedrigeren Streitwert an.

Wird gleichzeitig mit der Kündigungsschutzklage auch noch Lohn eingeklagt, der nach der Kündigung angefallen wäre (sogenannter Annahmeverzugslohn), kann sich das streitwerterhöhend auswirken. Hierbei wirken sich meist die ersten drei Gehälter seit der Kündigung nicht streitwerterhöhend aus, wohl aber sämtliche folgenden Gehälter. Gleiches gilt für den Weiterbeschäftigungsanspruch; dieser wird standardmäßig mit der Feststellungsklage gegen die Kündigung geltend gemacht. Der Weiterbeschäftigungsanspruch erhöht den Streitwert im Regelfall um eine weitere Monatsvergütung. Auch die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses sowie eines Zwischenzeugnisses wird häufig mit der Kündigungsschutzklage verbunden und führt dann zu einer weiteren Erhöhung des Streitwertes (ebenfalls in der Regel eine weitere Monatsvergütung).

Rechtsanwaltskosten

Die Gebühren eines Rechtsanwalts werden im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) mit samt den Anlagen zu diesem Gesetz geregelt. Daneben besteht jedoch auch die Möglichkeit mit dem Rechtsanwalt eine Vergütungsvereinbarung zu treffen. Hierbei wird häufig eine Vergütung auf Zeitbasis zugrunde gelegt, etwa in Form einer Abrechnung pro aufgewendeter Stunde. Möglich ist auch eine Pauschalgebühr zu vereinbaren, wodurch die höchste Planungssicherheit für den Mandanten besteht. Eine Unterschreitung der gesetzlichen, streitwertbasierten Vergütung ist im gerichtlichen Verfahren allerdings nicht zulässig (Umkehrschluss aus § 4 Abs. 1 Satz 1 RVG).

Eine große Besonderheit besteht im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren in erster Instanz in Bezug auf die Anwaltskosten. Selbst bei einem Obsiegen besteht kein Anspruch auf die Erstattung seiner Anwaltskosten gemäß § 12a Abs. 1 ArbGG. Das gilt sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer. Das heißt, selbst wenn der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage Erfolg hat und er den Prozess vollumfänglich gewinnt, trägt er dennoch seine eigenen Rechtsanwaltskosten. Das bedeutet allerdings auch, dass der Arbeitnehmer, sollte er seinen Prozess verlieren, nicht die Anwaltskosten des Arbeitgebers zu tragen braucht. Besteht eine Rechtsschutzversicherung, übernimmt diese grundsätzlich die Rechtsanwaltskosten.

Besonderheiten bestehen freilich im Beschlussverfahren, in dem Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ausgetragen werden; diese Kosten trägt immer der Arbeitgeber, da der Betriebsrat nicht über eigenes Vermögen verfügt.

Gerichtskosten

In Bezug auf die Höhe und die Tragung der Gerichtskosten gibt es im arbeitsrechtlichen Verfahren keine wesentlichen Besonderheiten im Vergleich zum normalen Zivilprozess. Das Gericht trifft im Urteil eine Kostenentscheidung, danach werden die Kosten in der Regel der unterlegenen Partei auferlegt. Die obsiegende Partei zahlt somit keine Gerichtskosten. Kommt es zu einem teilweisen Obsiegen, werden die Kosten aufgeteilt. Es findet eine Quotelung statt, die sich an dem Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens richtet.

Schließen die Parteien einen Vergleich, durch den der Rechtsstreit insgesamt erledigt wird, belohnt dies der Staat durch einen Verzicht auf die Gerichtsgebühren. So wird den Parteien, ihren Anwälten und dem Arbeitsrichter ein Anreiz gesetzt, sich zu vergleichen. Die Justiz wird entlastet, da kein Urteil gefällt (und vor allem geschrieben) werden muss. Keine Partei geht als Verlierer vom Platz und auch die Anwälte erhalten einen Anreiz, da sie in diesem Fall eine zusätzliche Gebühr (Einigungsgebühr) erhalten.

Eine Besonderheit besteht allerdings in Bezug auf die Einzahlung der Gerichtskosten. Im normalen Zivilprozess muss mit Einlegen der Klage auch ein Gerichtskostenvorschuss gezahlt werden. Im arbeitsrechtlichen Verfahren müssen die Gerichtskosten erst im Anschluss an das Verfahren geleistet werden. Dies hat insbesondere den Hintergrund, dass Arbeitnehmer durch eine solche Vorschusszahlung nicht daran gehindert werden sollen, eine Klage zu erheben, da sie im Vergleich zum Arbeitgeber in der Regel finanziell unterlegen sind.

Beispiele für Kosten eines Verfahrens

Beispiel Kündigungsschutzklage:

Ein gekündigter Arbeitnehmer mit einem Bruttomonatsgehalt von insgesamt 3.000 Euro (inklusive vermögenswerter Vorteile) erhebt fristgemäß also innerhalb von 3 Wochen ab Erhalt des Kündigungsschreibens – Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht. Das Arbeitsverhältnis bestand seit über einem Jahr. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber sind anwaltlich vertreten. Es kommt zu einem Urteil durch das Gericht, ein Vergleich scheitert.

Streitwert: 3.000,00 Euro (Monatsbruttogehalt) x 3 = 9.000,00 Euro

Gerichtskosten:

Gerichtsgrundgebühr gemäß Anlage 2 GKG bei einem Streitwert von 9.000,00 Euro = 222,00 Euro

Faktor für Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit gemäß Anlage 1 GKG Teil 8, Nr. 8210: 2,0

Insgesamt: 222,00 Euro (Grundgebühr) x 2,0 (Faktor) = 444,00 Euro

Rechtsanwaltsgebühren:

            1,3 Verfahrensgebühr: 659,10 Euro

            1,2 Terminsgebühr: 608,40 Euro

            Auslagenpauschale für Telefon und Porto: 20,00 Euro

            Mehrwertsteuer in Höhe von 19%: 244,63 Euro

            Insgesamt: 1.532,13 Euro pro Rechtsanwalt (3.064,26 Euro für beide Rechtsanwälte)

Insgesamt anfallende Kosten: 3.508,26 Euro

Hält das Gericht die Klage für begründet, hat der Arbeitnehmer also Erfolg und bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen, so trägt er nur die Rechtsanwaltsgebühren für seinen Anwalt in Höhe von 1.532,13 Euro. Die Gerichtsgebühren trägt der Arbeitgeber zusätzlich zu seinen Rechtsanwaltsgebühren, sodass er insgesamt 1.976,13 Euro zahlen muss.

Das gleiche gilt andersherum, wenn das Gericht die Klage für unbegründet hält und abweist. Der Arbeitnehmer trägt hierbei seine Rechtsanwaltsgebühren und die Gerichtsgebühren, allerdings nicht die Rechtsanwaltsgebühren des Arbeitgebers.

Einigen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf einen Vergleich, der den Prozess beendet, so braucht das Gericht kein Urteil fällen. Konsequenterweise entfallen dann auch die Gerichtskosten. Auf der anderen Seite erhöhen sich aber die Rechtsanwaltsgebühren, da die Rechtsanwälte für die Einigung mitgewirkt haben. Diese Einigungsgebühr beträgt inklusive Mehrwertsteuer 603,33 Euro. Beide Parteien tragen also nur die jeweils eigenen Rechtsanwaltsgebühren, Gerichtskosten fallen keine an.

Macht der Anwalt des Arbeitnehmers auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend und zudem einen Zeugnisanspruch, erhöht sich in unserem Beispiel der Streitwert auf 5 Monatsvergütungen, damit auf 15.000 Euro. Allerdings erhöhen sich die Gerichts- und Anwaltsgebühren nicht proportional, sondern degressiv

• 1 AGG:

„Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.“

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist am 18. August 2006 als Umsetzung einer EU-Richtlinie in Kraft getreten, um vor Diskriminierungen aufgrund der in § 1 AGG genannten Merkmalen zu schützen; der Programm-Name des Gesetzes war daher ursprünglich und treffend Anti-Diskriminierungs-Gesetz. Das Gesetz soll Benachteiligungen verhindern, indem es Ungleichbehandlungen in Bezug auf die ausdrücklich aufgezählten Merkmale für unzulässig erklärt und den geschützten Personen im Falle einer Diskriminierung Ausgleichsansprüche gewährt.

Anwendungsbereich

Es wird zwischen drei Anwendungsbereichen unterschieden, die kumulativ vorliegen müssen, nämlich dem sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich:

• Sachlich

Der sachliche Anwendungsbereich wird vorwiegend in § 2 AGG geregelt. Er umfasst insbesondere die drei wesentlichen Bereiche des Arbeitsverhältnisses, also die Begründung, Durchführung und Beendigung. Verboten sind daher diskriminierende Maßnahme bei der Einstellung eines Arbeitnehmers sowie im gesamten Bewerbungsprozess (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), beim beruflichen Aufstieg wie Beförderungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), bei sämtlichen Arbeitsbedingungen inklusive der Vergütung (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), bei Weiterbildungsmaßnahmen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 AGG), bei Entlassungsbedingungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG) sowie bei gewerkschaftlicher Tätigkeit des Mitarbeiters (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 AGG).

Umstritten ist, ob das AGG auch bei Kündigungen anwendbar ist. Zwar enthält § 2 Abs. 4 AGG eine ausdrückliche Regelung, in der Kündigungen aus dem Anwendungsbereich ausgenommen werden. Innerhalb der Literatur sowie zunehmend innerhalb der Rechtsprechung begründen sich jedoch Zweifel an der Rechtswirksamkeit dieser Regelung. So haben einzelne Arbeitsgerichte das AGG auch auf Kündigungen angewendet. Eine höchstrichterliche Entscheidung, die diese Frage eindeutig klären würde, steht allerdings noch aus. Allerdings ist es naheliegend, eine Kündigung wegen eines Diskriminierungsgrundes als treuwidrig und auch gesetzeswidrig nach § 7 Abs. 2 AGG anzusehen. Nach dieser Norm sind alle Maßnahmen, die gegen das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG verstoßen, unwirksam; dies muss im Arbeitsrecht natürlich erst recht für Kündigungen gelten.

• Persönlich

Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich im Wesentlichen aus § 6 AGG sowie aus § 24 AGG, der für verschiedene Berufsgruppen auf § 6 AGG verweist. Von § 6 Abs. 1 S. 1 AGG sind zunächst Arbeitnehmer, Auszubildende und arbeitnehmerähnliche Personen umfasst. Satz  2 schließt darüber hinaus auch Bewerber und Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, in den Anwendungsbereich mit ein. Nach § 24 AGG gilt das AGG zudem auch für Beamte, Richter und Zivildienstleistende. Diese Berufsgruppen werden also ebenfalls vom persönlichen Anwendungsbereich des AGG umfasst.  

• Zeitlich

Der zeitliche Anwendungsbereich legt fest, welcher Zeitpunkt entscheidend ist, für die Geltung des AGG. § 33 AGG nennt hierzu den 18. August 2006 als maßgebendes Datum. Nach § 33 Abs. 1 AGG werden daher Benachteiligungen aus der Zeit vor diesem Tag nach den Altregelungen der §§ 611a, 611b und 611c BGB geregelt.

Mittel- und unmittelbare Benachteiligungen

Das AGG selbst unterteilt die Formen der Benachteiligung in mittel- und unmittelbar:

• Unmittelbare Benachteiligung

Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die Benachteiligung knüpft hierbei also direkt an ein in § 1 AGG genanntes Merkmal an. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber trotz schlechterer Qualifikation ausschließlich männliche Arbeitnehmer befördert, wenn die Höhe des Arbeitslohns anhand des Alters bestimmt wird oder wenn Bewerber eines bestimmten Herkunftslandes gar nicht erst zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden. Die unmittelbare Benachteiligung ist die stärkste Form der Benachteiligung und bedarf daher auch höherer Voraussetzungen für die Rechtfertigung.

• Mittelbare Benachteiligung

Eine mittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Anders als bei der unmittelbaren Benachteiligung enthält das Gesetz an dieser Stelle neben der Definition der mittelbaren Benachteiligung auch zugleich einen Rechtfertigungstatbestand. Die mittelbare Benachteiligung ist aufgrund ihrer indirekten Art häufig schwieriger zu erkennen als die unmittelbare. Eine solche liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Leistungen nur gegenüber Vollzeitbeschäftigten gewährt, nicht jedoch gegenüber Teilzeitbeschäftigten. In einem solchen Fall handelt es sich um eine mittelbare Benachteiligung aufgrund des Geschlechts, da der Großteil der Teilzeitbeschäftigten Frauen sind.

Erlaubte Ungleichbehandlungen

Das AGG ist sehr weit gefasst. Eine Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG kann im Arbeitsleben daher sehr schnell vorkommen. In manchen Fällen kann eine Benachteiligung daher nicht unbedingt vermieden werden. Es kann sogar Bereiche geben, in denen eine Benachteiligung notwendig ist, um eine bereits bestehende anderweitige Nachteile auszugleichen. Aus diesen Gründen enthält das AGG verschiedene Ausnahmetatbestände, die eine Benachteiligung unter bestimmten Voraussetzungen legitimieren.

Steht fest, dass eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung vorliegt, stellt sich zunächst in einem zweiten Schritt die Frage, ob diese Benachteiligung anhand des AGG gerechtfertigt ist. Ausnahmetatbestände sind im AGG in den §§ 5, 8, 9 und 10 AGG enthalten.

• Positive Maßnahmen nach § 5 AGG
• 5 AGG normiert eine Rechtfertigungsgrundlage für sogenannte positive Maßnahmen. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die eingesetzt werden, um bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu verhindern oder auszugleichen; auch dies sind Ungleichbehandlungen, die allerdings darauf abzielen, die empirisch benachteiligte Gruppe durch eine kompensatorische – umgekehrte – Diskriminierung in eine bessere Position zu befördern. Sind in einem Betrieb oder einer Abteilung beispielsweise Frauen unterrepräsentiert, so kann der Arbeitgeber bei der Neubesetzung einer Stelle aus den bestqualifiziertesten Bewerbern Frauen bevorzugt einstellen. Auf diese Weise werden Männer zwar unmittelbar benachteiligt, da sie aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert werden. Mit der Maßnahme wird allerdings der Zweck verfolgt, ein bereits bestehendes Ungleichverhältnis von Männern und Frauen im Betrieb auszugleichen, sodass die Maßnahme gerechtfertigt ist bzw. sein kann. Wichtig ist hierbei allerdings, dass tatsächlich eine Unterrepräsentanz vorhanden ist, die Bewerber gleiche Qualifikationen aufweisen und der Arbeitgeber auch etwaige Härtefälle berücksichtigt hat.
• Unterschiedliche Behandlung aufgrund beruflicher Anforderungen nach § 8 AGG
• 8 AGG enthält einen weiteren Rechtfertigungstatbestand. Hiernach ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Wesentlich und entscheidend ist das Merkmal, wenn die Tätigkeit ohne dieses Merkmal beziehungsweise ohne Fehlen dieses Merkmals entweder gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden kann. Die Voraussetzungen hierfür sind sehr hoch und müssen für jeden Einzelfall gesondert geprüft werden. Die Rechtsprechung hat es beispielsweise als zulässig angesehen, Frauen von bestimmten Kampfeinheiten auszuschließen. In einem anderen Fall hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es zulässig ist, für eine Betreuerstelle in einem Mädcheninternat nur weibliche Bewerber zu berücksichtigen, da die Stelle auch Nachtdienste umfasst hat (BAG v. 28.05.2009 – 8 AZR 536/08). Ein Ausschluss von Männern beim Zugang zum Hebammenberuf wurde hingegen als unzulässig verworfen (EuGH v. 08.11.1983 – RS 165/82).
• Unterschiedliche Behandlung aufgrund der Religion oder Weltanschauung nach § 9 AGG

In § 9 AGG wird ein Privileg für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften normiert, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig ist, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. § 9 AGG erlaubt also Personen, die nicht Teil der Religion oder Weltanschauung sind, im Vergleich zu Mitgliedern anders zu behandeln. Diese Vorschrift ist insbesondere für kirchliche Arbeitgeber relevant. So kann die Begründung eines Arbeitsverhältnisses beispielsweise von der Konfession abhängig gemacht werden. Zwar würde dies eine unmittelbare Benachteiligung aufgrund der Religion darstellen, jedoch überwiegt in diesen Fällen das Selbstbestimmungsrecht oder die Art der Tätigkeit die Ungleichbehandlung.

• Unterschiedliche Behandlung aufgrund des Alters nach § 10 AGG

Nach § 10 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Bereiche, in denen solche Ungleichbehandlungen relevant werden können, sind insbesondere: Höchstaltersgrenzen oder Mindestalter für bestimmte Tätigkeiten, Sonderarbeitsbedingungen oder die Berücksichtigung des Alters in Sozialplänen.

Folgen verbotener Ungleichbehandlungen

Liegt eine unzulässige Benachteiligung vor, also eine Ungleichbehandlung, die nicht durch das AGG gerechtfertigt ist, bestehen für die benachteiligten Personen verschiedene Möglichkeiten. Wichtigste Norm in diesem Zusammenhang ist § 15 AGG. Dieser enthält in Absatz 1 zunächst einen einklagbaren Schadensersatzanspruch. Verstößt der Arbeitgeber gegen das Benachteiligungsverbot, ist er verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, außer er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Hat ein Arbeitgeber einen Bewerber beispielsweise unzulässiger Weise nicht zu einem Bewerbungsgespräch eingeladen, da er ihn aufgrund eines in § 1 AGG genannten Merkmals aussortiert hat und entsteht dem Bewerber deswegen ein Vermögensschaden, muss der Arbeitgeber diesen ersetzen, außer er kann darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Darüber hinaus enthält § 15 Abs. 2 AGG einen Entschädigungsanspruch. Hierüber kann eine benachteiligte Person auch für Schäden, die keine Vermögensschäden darstellen, eine angemessene Entschädigung vom Arbeitgeber verlangen. Im Gegensatz zu Absatz 1 ist es bei diesem Entschädigungsanspruch nicht entscheidend, ob der Bewerber beispielsweise die Stelle überhaupt bekommen hätte oder nicht. Der immaterielle Schaden liegt bereits darin, dass der Bewerber aufgrund eines Merkmals nach § 1 AGG nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist. Die Entschädigung darf bei einer solchen Nichteinstellung aber drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.  

Ein Anspruch auf Einstellung wegen einer Diskriminierung ist hingegen ausgeschlossen, § 15 Abs. 6 AG

Allgemeines

Arbeitnehmerüberlassung wird umgangssprachlich auch als Leiharbeit oder Zeitarbeit bezeichnet. Gemeint ist letztlich jedoch das Gleiche: Ein Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) wird vorrübergehend durch einen Verleiher (Zeitarbeitsfirma) – in der Regel gewerblich – an einen Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen. Die gesetzlichen Grundlagen hierfür finden sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

Arbeitnehmerüberlassung hat insbesondere für den Entleiher viele Vorteile: Er ist flexibler und kann für ein anstehendes Projekt oder einen kurzfristigen Arbeitsanstieg schnell neue Arbeitskräfte einsetzen. Dabei ist zudem von wesentlicher Bedeutung, dass zwischen dem Entleiher und dem überlassenen Arbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis besteht. Das bedeutet, der Entleiher ist gegenüber dem entliehenen Arbeitnehmer im Krankheitsfall nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet und es bestehen in diesem Verhältnis auch keine Urlaubsansprüche. Vielmehr muss sich das Verleihunternehmen darum kümmern, dass die vom Entleiher angeforderten Arbeitskräfte in der richtigen Anzahl und mit der richtigen Qualifikation zur Verfügung gestellt werden.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung kommt es also zu einer Sonderkonstellation: Arbeitsverhältnis und Arbeitsleistung fallen auseinander. Stellt eine Zeitarbeitsfirma also einen neuen Mitarbeiter ein, so besteht zwischen diesen beiden Parteien ein Arbeitsverhältnis. Die Zeitarbeitsfirma zahlt dem Mitarbeiter sein Gehalt, entscheidet über Urlaubsgewährung und ist im Krankheitsfall nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz verpflichtet, Lohnfortzahlung zu gewähren. Gleichzeitig überträgt die Zeitarbeitsfirma allerdings ihre Weisungsrechte gegenüber dem Mitarbeiter an den Entleiher. Der Entleiher bestimmt also die täglichen Arbeitszeiten und erteilt Weisungen. Der überlassene Arbeitnehmer verrichtet seine Arbeit folglich auch nicht in der Zeitarbeitsfirma, sondern im Betrieb des Entleihers. Er ist daher auch in diesen Betrieb bis zum Ende der Überlassung eingegliedert. Aufgrund dieser Eingliederung in den Entleiherbetrieb hat der Gesetzgeber dem Betriebsrat des Entleiherbetriebes ein Mitbestimmungsrecht entsprechend § 99 BetrVG eingeräumt, § 14 Abs. 3 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz).

Wichtig ist, dass im Arbeitsvertrag mit der Zeitarbeitsfirma eine entsprechende Regelung vorhanden ist, die es der Zeitfirma erlaubt, den Arbeitnehmer an den Entleiher zu überlassen. Fehlt es an einer solchen Regelung, wäre eine Überlassung bereits wegen § 613 S. 2 BGB nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer der Überlassung ausdrücklich zustimmt. Seit dem 1. April 2017 gibt es zudem in § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG eine neue Regelung, die vorschreibt, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen müssen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Zudem haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vor der Überlassung zu konkretisieren.

Endet die zuvor festgelegte Überlassungsdauer, bedeutet das aber nicht, dass hierdurch auch das Arbeitsverhältnis zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und der Zeitarbeitsfirma endet. In der Regel besteht hier ein unbefristeter Arbeitsvertrag. Etwas anderes gilt nur, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Grundsätzlich sind Arbeitnehmerüberlassung und befristete Arbeitsverhältnisse jedoch verschiedene Konstellationen. Ein Leiharbeitnehmer ist in den meisten Fällen also dauerhaft bei der Zeitfirma beschäftigt und wechselt im Laufe der Zeit nur die Betriebe, in denen er eingesetzt wird.

Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung steht unter einer staatlichen Erlaubnispflicht. Ein Arbeitgeber kann sich also nicht einfach so dazu entschließen, ab sofort Arbeitnehmer gewerblich zu verleihen, sondern er bedarf hierzu einer behördlichen Erlaubnis. Die genauen Regelungen finden sich in § 1 Abs. 1 AÜG. Dort heißt es:

„Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.“

Die Erlaubnis für eine Arbeitnehmerüberlassung wird von der Agentur für Arbeit erteilt. Sie überprüft zuvor, ob der Arbeitgeber für eine Arbeitnehmerüberlassung zuverlässig genug ist. Hierfür muss der Arbeitgeber Muster-Arbeitsverträge sowie Muster-Überlassungsverträge vorlegen, die er künftig verwenden will. In manchen Branchen ist eine Arbeitnehmerüberlassung allerdings von vornherein ausgeschlossen, beispielsweise im Baugewerbe. So bestimmt § 1b Abs. 1 AÜG, dass Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig ist.

Eine Arbeitnehmerüberlassung ist maximal nur für 18 aufeinanderfolgende Monate im selben Entleiherbetrieb zulässig. In § 1 Abs. 1b S. 1 bis 3 AÜG heißt es hierzu:

„Der Ver­lei­her darf den­sel­ben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te dem­sel­ben Ent­lei­her über­las­sen; der Ent­lei­her darf den­sel­ben Leih­ar­beit­neh­mer nicht länger als 18 auf­ein­an­der fol­gen­de Mo­na­te tätig wer­den las­sen. Der Zeit­raum vor­he­ri­ger Über­las­sun­gen durch den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ver­lei­her an den­sel­ben Ent­lei­her ist vollständig an­zu­rech­nen, wenn zwi­schen den Einsätzen je­weils nicht mehr als drei Mo­na­te lie­gen. In ei­nem Ta­rif­ver­trag von Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der Ein­satz­bran­che kann ei­ne von Satz 1 ab­wei­chen­de Über­las­sungshöchst­dau­er fest­ge­legt wer­den.“

Folgen einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung

Sofern der Verleiher nicht die erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt und dennoch Arbeitnehmer überlässt, liegt eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vor. Das gleiche gilt, wenn der Verleiher zwar eine Erlaubnis zur Überlassung besitzt, jedoch nicht die Vorschriften des § 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG einhält. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 stellt zudem eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 2 AÜG dar, die mit einem Bußgeld von bis zu 30.000 Euro geahndet werden kann.

Die Folgen einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung werden insbesondere in den §§ 9 und 10 AÜG geregelt.

§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bestimmt zunächst, dass die Verträge zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher sowie zwischen dem Verleiher und dem Entleiher unwirksam sind. Etwas anderes gilt für den Vertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher nur dann, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

Der Arbeitnehmer soll jedoch nicht einfach schutzlos gestellt werden, wenn er keine ausdrückliche Erklärung im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG abgeben möchte. Der Arbeitnehmer wäre ansonsten zu sehr gedrängt, eine solche Erklärung abzugeben. § 10 Abs. 1 AÜG enthält daher eine sehr besondere Regelung: Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen. Der Leiharbeitnehmer „verliert“ auf der einen Seite zwar sein Arbeitsverhältnis zum Verleiher, gleichzeitig erhält er stattdessen jedoch ein – unbefristetes – Arbeitsverhältnis zum Entleiher und zwar rückwirkend zum Beginn seiner Tätigkeit. Ergänzt wird diese Regelung durch § 10 Abs. 2 AÜG, wonach der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit seines Vertrages mit dem Verleiher nach § 9 AÜG von diesem Ersatz verlangen kann, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut. Diese Ersatzpflicht ist allerdings ausgeschlossen, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

Die Konsequenzen einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung treffen vor allem also den Verleiher, der seinen Leiharbeitnehmer verliert und Schadensersatz leisten muss, und den Entleiher, der den bisher als Leiharbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiter nun dauerhaft als Arbeitnehmer beschäftigten muss. Insbesondere also auch für die Lohnzahlung, die Sozialabgaben und die sonstigen arbeitsrechtlichen Besonderheiten aufkommen muss.

Das Kündigungsschutzverfahren

Ein großer Anteil  an Arbeitsgerichtsverfahren stellen Kündigungsschutzverfahren dar, also Prozesse, in denen sich Arbeitnehmer gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung zur Wehr setzen. Vor den Arbeitsgerichten erster Instanz besteht kein Anwaltszwang, das bedeutet, dass sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzverfahren grundsätzlich auch selbst vertreten können.

Frist und Präklusion

Eine Kündigung ist in den seltensten Fällen eine angenehme Nachricht. Doch unabhängig davon, ob sich die Kündigung in der letzten Zeit bereits angedeutet hat oder völlig überraschend gekommen ist und aus welchem Grund auch immer sie erfolgt ist: Will der Arbeitnehmer gegen die Kündigung gerichtlich vorgehen, muss er unbedingt innerhalb von drei Wochen nach dem Erhalt der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht einreichen. Diese Frist wird in § 4 S. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geregelt und hat den Zweck, Verfahren zu beschleunigen, Prozesse ökonomischer zu machen und letztlich auch Rechtsfrieden zu schaffen.

• 4 S. 1 KSchG:

„Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.“

Lässt der Arbeitnehmer diese Frist verstreichen, ohne Klage zu erheben, ist es nur noch in Ausnahmefällen möglich, gerichtlich gegen die Kündigung vorzugehen. Die Voraussetzungen für solche Fälle sind jedoch sehr hoch, wie beispielsweise § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG zeigt. Hiernach ist eine nachträgliche Zulassung der Klage möglich, wenn der Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage rechtzeitig zu erheben.

Verstreicht die Frist, ohne dass ein Ausnahmetatbestand eingreift, gilt die Kündigung gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Das heißt, es kommt auf die soziale Rechtfertigung oder andere Gründe gar nicht mehr an. So ungerechtfertigt und rechtswidrig eine Kündigung an sich auch sein mag, greift § 7 KSchG ein, spielt dies keine Rolle mehr, da die Kündigung als wirksam gilt. Ein solcher Ausschluss der Möglichkeit gegen die Kündigung vorzugehen wird auch als Präklusion bezeichnet.

Diese gravierenden Folgen unterstreichen daher die Wichtigkeit, rechtzeitig Kündigungsschutzklage zu erheben.

Örtlich zuständiges Arbeitsgericht

Örtlich zuständig können ein oder mehrere Arbeitsgerichte sein. Sind mehrere Arbeitsgerichte örtlich zuständig, kann der Arbeitnehmer als Kläger wählen, bei welchem Arbeitsgericht er Klage einreichen will.

Nach § 46 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) ist zuständig:

• Das Arbeitsgericht, in dessen Bezirk der Arbeitgeber seinen Sitz hat (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 12 ZPO);
• Es ist auch das Arbeitsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. 2Ist ein gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne des Satzes 1 nicht feststellbar, ist das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (§ 48 Abs. 1a ArbGG). Der zuletzt genannte Fall trifft z.B. für einen Vertriebsmitarbeiter zu, der von seinem Home-Office aus tätig wird.

Demgegenüber ist eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zulässig (§ 38 ZPO, Art. 23 Brüssel-Ia-VO). Die in zahlreichen Arbeitsverträgen anzutreffenden Gerichtsstandsklauseln sind daher im Regelfall schlicht unwirksam.

Ablauf

Wurde die Klage rechtzeitig eingereicht, bestimmt § 61a Abs. 2 ArbGG, dass innerhalb von zwei Wochen nach Klageerhebung ein Gütetermin stattfinden soll. In der Gerichtspraxis ist es nicht immer möglich so zeitnah einen Gütertermin bestimmen zu können, allerdings sind Kündigungsschutzverfahren als besonders eilbedürftig einzuordnen, sodass in jedem Fall mit einem Gütetermin innerhalb eines kurzen Zeitraums von wenigen Wochen nach Einreichen der Klage gerechnet werden kann. Ein solcher Gütetermin findet vor einem Vorsitzenden Richter (Hauptamtlicher) statt. Das heißt, neben Arbeitnehmer und Arbeitgeber sowie gegebenenfalls den jeweiligen Rechtsanwälten, ist nur noch ein Richter anwesend. Der Gütetermin dient dazu, zu klären, ob der Rechtsstreit nicht einvernehmlich – gütlich – durch die Parteien beendet werden kann. In der Regel hat der Arbeitgeber auf die Klageschrift des Arbeitnehmers noch keine Stellungnahme gegenüber dem Gericht erklärt, sodass der Richter hierbei zunächst dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben wird, sich zu der Klage des Arbeitnehmers zu äußern. Anschließend wird die Sach- und Rechtslage thematisiert. Das Ziel des Gütetermins ist in erster Linie herauszufinden, ob ein Vergleich zwischen den Parteien möglich ist. Sollten sich beide Parteien auf einen solchen Vergleich einigen können, endet das Verfahren hiermit. Die große Mehrzahl aller Kündigungsschutzverfahren endet mit einem Vergleich. Ein solcher Vergleich hat in der Regel den Inhalt, dass sich beide Parteien auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einigen. Gleichzeitig soll der Arbeitnehmer als Ausgleich eine angemessene Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes erhalten. 

Scheitert eine gütliche Einigung, wird der Richter einen Kammertermin bestimmen. Zusätzlich wird der Arbeitgeber unter Fristsetzung aufgefordert auf die Klageschrift des Arbeitnehmers schriftlich zu erwidern, in der Regel wird auch der Arbeitnehmer aufgefordert, wiederum zu dem Schriftsatz des Arbeitgebers mit einem eigenen Schriftsatz Stellung zu nehmen.

Anders als beim Gütetermin sind beim Kammertermin neben dem Vorsitzenden Richter auch zwei beisitzende Richter anwesend. Bei diesen handelt es sich jedoch nicht um hauptamtliche, sondern um ehrenamtliche Richter, welche jeweils aus dem Arbeitgeber- und dem Arbeitnehmerlager stammen. Im Kammertermin wird das Gericht auf Grund der von Arbeitnehmer und Arbeitgeber eingereichten Schriftsätze in der Regel auf die Erfolgsaussichten der Klage eingehen. Es wird hierbei wiederum anregen, das Verfahren durch einen Vergleich zu beenden. Die Parteien können also nicht nur im Gütetermin, sondern während des gesamten Kammertermins das Verfahren durch einen Vergleich beenden.

Sofern ein Vergleich nicht zustande kommt, wird das Gericht zu strittigen und erheblichen tatsächlichen Umständen Beweis erheben, also beispielsweise Zeugen anhören oder Urkunden einsehen. Möglich ist auch das Einholen eines Sachverständigengutachtens. Entscheidend ist, ob das Gericht am Ende des Kammertermins eine Entscheidung treffen kann oder ob noch nicht sämtliche tatsächliche Umstände geklärt werden konnten. Erst wenn der Prozess entscheidungsreif ist, kann auch ein gerichtliches Urteil ergehen. Ist dies noch nicht der Fall, so wird durch das Gericht das Verfahren vertagt und es wird ein neuer Kammertermin bestimmt. Andernfalls wird das Gericht im Anschluss an den Kammtermin ein Urteil fällen.

Das Urteil wird in der Regel entweder der Kündigungsschutzklage stattgeben, wenn das Gericht der Auffassung ist, dass die Kündigung unwirksam ist oder die Klage abweisen, wenn das Gericht die Kündigung für wirksam hält.

Instanzen

Zuständig für Kündigungsschutzklagen ist das Arbeitsgericht. Kommt es zu einem Urteil, so kann die Partei, die den Prozess ganz oder teilweise verloren hat, Berufung einlegen. Die Berufung ist ähnlich wie die Klage ein Schriftsatz den die Partei beim zuständigen Gericht erheben muss. Dies ist bei arbeitsgerichtlichen Verfahren wie dem Kündigungsschutzprozess das Landesarbeitsgericht.

Zuständiges Landesarbeitsgericht im Raum Köln ist das LAG Köln mit Sitz in der Blumenthalstraße 33. Das Landesarbeitsgericht Köln ist zuständiges Berufungsgericht für die Arbeitsgerichte Köln, Aachen, Bonn und Siegburg. In Nordrhein-Westfalen gibt es drei Landesarbeitsgerichte. Neben Köln sind dies das LAG Düsseldorf und das LAG Hamm. Kleinere Bundesländer, wie z.B. Rheinland-Pfalz (LAG Mainz) und Hessen (LAG Frankfurt) haben nur ein Landesarbeitsgericht, das für das gesamte Bundesland zuständig ist.

Wurde wirksam Berufung eingelegt, beginnt der Prozess im Prinzip in ähnlicher Weise wie zuvor beim Arbeitsgericht.

Gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts im Berufungsverfahren kann nur ausnahmsweise das Rechtsmittel der Revision zum Bundesarbeitsgericht eingelegt werden, nämlich wenn das Landesarbeitsgericht im Urteil die Revision ausdrücklich zugelassen hat. Dies geschieht in der Regel nur, wenn das Verfahren grundsätzliche Bedeutung hat oder das Landesarbeitsgericht mit seinem Urteil von der Rechtsprechung eines höheren Gerichts, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts, oder von der Rechtsprechung eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht. Ist die Revision ausnahmsweise zugelassen worden und wird dieses Rechtsmittel von der unterlegenen Partei eingelegt, wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts durch das Bundesarbeitsgericht überprüft.

Betriebsrat und Betriebsvereinbarung

Aufgaben (§ 80 Abs. 1 BetrVG)

Der Betriebsrat hat die Hauptaufgabe die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber in Betrieben des Privatrechts umfassend zu vertreten. Gesetzliche Regelungen zum Betriebsrat finden sich vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Für Betriebe und Dienststellen des Öffentlichen Dienstes gibt es den Personalrat als kollektives Vertretungsorgan; deren Rechtsgrundlage sind die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder (BPersVG für Bundesbehörden; LPVG NRW (als Beispiel) für ein Landespersonalvertretungsgesetz). Für kirchliche Betriebe und Dienststellen gibt es Mitarbeitervertretungen (MAV), deren Rechtsgrundlage die Mitarbeitervertretungs-Ordnungen der Katholischen Kirche das Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche Deutschlands sind.

Ein Betriebsrat vertritt immer die gesamte Belegschaft innerhalb eines Betriebs mit Ausnahme der leitenden Angestellten, welche mit dem Sprecherausschuss ein eigenes Vertretungsorgan besitzen. Dennoch ist der Betriebsrat unabhängig, denn er ist nicht an Weisungen der Belegschaft oder des Arbeitgebers gebunden.

Die einzelnen Aufgaben werden insbesondere in § 80 Abs. 1 BetrVG aufgeführt. Hierzu gehören:

• darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden
• Maßnahmen, die dem Betrieb und der Belegschaft dienen, beim Arbeitgeber zu beantragen
• die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg, zu fördern
• die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit zu fördern
• Anregungen von Arbeitnehmern und der Jugend- und Auszubildendenvertretung entgegenzunehmen und, falls sie berechtigt erscheinen, durch Verhandlungen mit dem Arbeitgeber auf eine Erledigung hinzuwirken; er hat die betreffenden Arbeitnehmer über den Stand und das Ergebnis der Verhandlungen zu unterrichten
• die Eingliederung schwerbehinderter Menschen einschließlich der Förderung des Abschlusses von Inklusionsvereinbarungen nach § 166 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und sonstiger besonders schutzbedürftiger Personen zu fördern
• die Wahl einer Jugend- und Auszubildendenvertretung vorzubereiten und durchzuführen und mit dieser zur Förderung der Belange der in § 60 Abs. 1 genannten Arbeitnehmer eng zusammenzuarbeiten; er kann von der Jugend- und Auszubildendenvertretung Vorschläge und Stellungnahmen anfordern
• die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer im Betrieb zu fördern
• die Integration ausländischer Arbeitnehmer im Betrieb und das Verständnis zwischen ihnen und den deutschen Arbeitnehmern zu fördern sowie Maßnahmen zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit im Betrieb zu beantragen
• die Beschäftigung im Betrieb zu fördern und zu sichern
• Maßnahmen des Arbeitsschutzes und des betrieblichen Umweltschutzes zu fördern.

Der Arbeitgeber ist nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG verpflichtet, den Betriebsrat für die Durchführung seiner Aufgaben umfassend zu unterrichten. Er muss dem Betriebsrat also die notwendigen Informationen zukommen lassen, die nötig sind, damit der Betriebsrat seine Aufgaben wahrnehmen kann. Hierzu gehören insbesondere Personaldaten.

Anders als eine Gewerkschaft darf der Betriebsrat jedoch gemäß § 74 Abs. 2 BetrVG keine Arbeitskampfmaßnahmen durchführen. Das heißt, der Betriebsrat darf keine Streiks organisieren oder andere Maßnahmen treffen, um Tarifverhandlungen zu beeinflussen. Daher hat ein Betriebsrat selbst auch keine Streikkassen oder andere finanzielle Mittel. Eine Erhebung und Leistung von Beiträgen von Arbeitnehmern für Zwecke des Betriebsrats sind gemäß § 41 BetrVG verboten.

Gründung und Betriebsratsgröße

Ein Betriebsrat kann gemäß § 1 BetrVG jederzeit gegründet werden, sofern mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer im Betrieb ständig beschäftigt sind. Wahlberechtigt ist nach § 7 BetrVG jeder Arbeitnehmer, der volljährig ist. Nicht entscheidend ist, in welchem Umfang die wahlberechtigten Arbeitnehmer arbeiten, es spielt also keine Rolle, ob sie in Vollzeit oder in Teilzeit arbeiten. Zu den Wahlberechtigten zählen auch Auszubildende und Leiharbeitnehmer, wenn sie mindestens für drei Monate beschäftigt werden sollen. Nicht wahlberechtigt sind leitende Angestellte, da für sie mit dem Sprecherausschuss bereits ein eigenes Vertretungsorgan existiert.

Von der Wahlberechtigung zu unterscheiden ist die Wählbarkeit, also die Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Arbeitnehmer zum Betriebsratsmitglied gewählt werden darf. Diesbezüglich bestimmt § 8 Abs. 1 BetrVG, dass alle Arbeitnehmer wählbar sind, die selbst wahlberechtigt und seit mindestens sechs Monaten im Betrieb beschäftigt sind. Eine Ausnahme hierzu besteht nur, wenn der Betrieb selbst noch nicht länger als sechs Monate besteht. In diesen Fällen bestimmt § 8 Abs. 2 BetrVG, dass es ausreicht, wenn der Arbeitnehmer bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt ist und die übrigen Voraussetzungen der Wahlberechtigung erfüllt.

Wurde ein Betriebsrat gewählt, hat er grundsätzlich eine Amtszeit von vier Jahren. Die nächste Betriebsratswahl findet also erst wieder vier Jahre später statt. § 13 Abs. 1 BetrVG legt hierfür einen Zeitraum vom 1. März bis zum 31. Mai des Wahljahres fest, innerhalb dessen der Betriebsrat gewählt werden soll. Das Wahljahr ist bundesweit einheitlich, aktueller Wahltermin ist jetzt im Frühjahr 2018.

Nur in Ausnahmefällen kann der Betriebsrat bereits vor Ablauf der vierjährigen Amtszeit neu gewählt werden, insbesondere wenn sich die Anzahl der Beschäftigten im Betrieb wesentlich ändert, wie § 13 Abs. 2 BetrVG normiert. Wird erstmals ein Betriebsrat gewählt, geht es also um die Gründung eines neuen Betriebsrates, ist die Wahl nicht an diesen Zeitraum gebunden.

Wichtig ist allerdings, dass es keine Verpflichtung dazu gibt, einen Betriebsrat zu gründen. Die Vorschriften aus den §§ 1 ff. BetrVG geben den Arbeitnehmer lediglich ein Recht auf Gründung eines Betriebsrates. Eine Pflicht für den Arbeitgeber einen Betriebsrat einzuführen gibt es nicht, selbst bei einer sehr hohen Anzahl an Beschäftigten im Betrieb. Fällt die Anzahl der Beschäftigten unter die Minimalgröße von fünf ständig beschäftigten Arbeitnehmern im Betrieb, erlöscht automatisch auch die Betriebsratsfähigkeit. Das bedeutet, dass sich ein bestehender Betriebsrat in diesem Moment auflöst.

Die Betriebsratsgröße, also die Zahl der Betriebsratsmitglieder, wird in § 9 BetrVG festgelegt. Maßgebend ist hierbei die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Betrieb. So legt § 9 S. 1 BetrVG beispielsweise fest, dass bei fünf bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat aus einem Mitglied und bei 7001 bis 9000 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 35 Mitgliedern besteht. In Betrieben mit mehr als 9 000 Arbeitnehmern erhöht sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats für je angefangene weitere 3 000 Arbeitnehmer um 2 Mitglieder, § 9 S. 2 BetrVG. Entscheidend ist, dass immer eine ungerade Anzahl an Betriebsratsmitgliedern vorgeschrieben ist, um bei Abstimmungen und Beschlüssen ein Unentschieden zu vermeiden. Sobald ein Betriebsrat mehr als ein Mitglied hat, soll nach § 26 Abs. 1 BetrVG ein Betriebsratsvorsitzender gewählt werden. Der Vorsitzende ist der erste Ansprechpartner und grundsätzlich zuständig, alle Erklärungen gegenüber dem Betriebsrat anzunehmen.

Betriebsratssitzungen

In regelmäßigen Abständen finden Betriebsratssitzungen statt. Eine gesetzliche Vorgabe bezüglich der Häufigkeit gibt es nicht, in den meisten Fällen ist eine wöchentliche Sitzung jedoch üblich und sinnvoll. Zu den Betriebsratssitzungen sind alle Betriebsratsmitglieder durch den Vorsitzenden rechtzeitig mit Angabe der Tagesordnung zu laden. Die Betriebsratssitzungen finden in der Regel während der Arbeitszeit statt, § 30 S. 1 BetrVG. Bei der Ansetzung der Sitzung soll jedoch auf betriebliche Notwendigkeiten Rücksicht genommen und der Arbeitgeber frühzeitig hierüber informiert werden.

Die Sitzungen sind nicht öffentlich. Es besteht jedoch die Möglichkeit zu einer Sitzung Nichtmitglieder hinzuzuziehen, wenn dies für ein bestimmtes Thema sinnvoll erscheint. Entscheidungen, die der Betriebsrat trifft werden durch Beschlüsse gefasst. Hierbei kommt es zu Abstimmungen, wobei jedoch nur Mitglieder abstimmungsberechtigt sind. Ist ein Betriebsratsmitglied bei einer Sitzung verhindert und kann daran nicht teilnehmen, beispielsweise bei krankheitsbedingter oder urlaubsbedingter Abwesenheit, ist ein jeweiliger Stellvertreter zu laden. Es ist also sicherzustellen, dass immer die vollständige Anzahl an Betriebsratsmitgliedern bei einer Sitzung anwesend ist.

Die Betriebsratssitzungen werden durch den Vorsitzenden geleitet und werden protokolliert. Diese Niederschrift enthält gemäß § 34 Abs. 1 BetrVG den Verlauf der Sitzung, den Wortlaut der vom Betriebsrat gefassten Beschlüsse sowie die Stimmenmehrheit in der sie gefasst sind. Zudem muss sich jeder Teilnehmer in einer Liste persönlich eintragen.

Besonderheiten für Betriebsratsmitglieder

Betriebsratsmitglieder haben einen Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit während sie ihren Aufgaben für den Betriebsrat nachgehen. Sie können zudem an Schulungen und Fortbildungen für Betriebsratstätigkeiten teilnehmen. Darüber hinaus besitzen Betriebsratsmitglieder einen Sonderkündigungsschutz. Gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern der Zustimmung des Betriebsrats. Zudem muss der Betriebsrat nach § 103 Abs. 3 BetrVG Versetzungen von Betriebsratsmitgliedern zustimmen, wenn die Versetzung zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, außer der Arbeitnehmer ist mit der Versetzung einverstanden. Hintergrund zu dieser Regelung ist, dass der Arbeitgeber nicht unerwünschte Betriebsratsmitglieder einfach loswerden kann, indem er sie an einen anderen Arbeitsplatz versetzt.

Gesamt- und Konzernbetriebsrat

Gehören zu einem Unternehmen mehrere Betriebe, kann es vorkommen, dass auch mehrere Betriebsräte vorhanden sind. Für diesen Fall bestimmt § 47 Abs. 1 BetrVG, dass ein Gesamtbetriebsrat für das Unternehmen zu bilden ist. Ein solcher Gesamtbetriebsrat setzt sich aus einzelnen Mitgliedern der Betriebsräte zusammen. Jeder einzelne Betriebsrat entsendet je nach eigener Größe ein oder zwei Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat. Bei Abstimmungen des Gesamtbetriebsrates besteht eine große Besonderheit im Vergleich zu den einzelnen Betriebsräten. Die Anzahl der Stimmen, die ein einzelnes Mitglied des Gesamtbetriebsrats hat, ist davon abhängig, wie viele wahlberechtigte Arbeitnehmer im Betrieb aus dem sie entsandt wurden, vorhanden sind. Je größer also der Betrieb ist, desto mehr Einfluss haben die jeweiligen Mitglieder aus diesem Betrieb im Gesamtbetriebsrat.

Der Gesamtbetriebsrat ist für Belange zuständig, die das Unternehmen insgesamt treffen und die durch die einzelnen Betriebsräte gerade nicht geregelt werden können. Es kommt also in den meisten Fällen nicht unmittelbar zu Überschneidungen des Kompetenzbereichs im Vergleich zu den einzelnen Betriebsräten, sondern es sind vielmehr andere Bereiche betroffen.

Sind nun wiederum mehrere Unternehmen zu einem Konzern zusammengeschlossen und existieren dadurch mehrere Gesamtbetriebsräte, kann gemäß § 54 Abs. 1 S. 1 BetrVG ein Konzernbetriebsrat errichtet werden. Diese Folge ist im Gegensatz zur Errichtung eines Gesamtbetriebsrates jedoch nicht zwingend. Die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats ist im Prinzip vergleichbar mit dem Gesamtbetriebsrat. Der Konzernbetriebsrat setzt sich wiederum aus Mitgliedern der einzelnen Gesamtbetriebsräte zusammen und ist für Aufgaben zuständig, die den Konzern betreffen und durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte nicht geregelt werden können.

Betriebsvereinbarungen

Eine der wichtigsten Funktionen, die der Betriebsrat einnimmt, ist die Möglichkeit Betriebsvereinbarungen mit dem Arbeitgeber abzuschließen. Bei Betriebsvereinbarungen handelt es sich um allgemeingültige Regelungen, die Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und allen Arbeitnehmern im Betrieb festlegen. § 87 Abs. 1 BetrVG enthält eine Reihe von Bereichen, in denen Mitbestimmungsrechte für den Betriebsrat bestehen. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber in diesen Fällen nicht eigenständig Regelungen treffen darf, sondern hierbei den Betriebsrat beteiligen und sich mit diesem einigen muss. Dies gilt allerdings nur, sofern ein Betriebsrat auch wirklich vorhanden ist. Können sich in einem mitbestimmungspflichtigen Bereich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf eine gemeinsame Regelung einigen, so kann der Betriebsrat in bestimmten Fällen eine Regelung durch die Einigungsstelle erzwingen.

Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats umfassen die wichtigsten Bereiche des Arbeitsverhältnisses. So insbesondere Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit oder die Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Bei der Festsetzung der Lohnes oder anderer Vergütungsbestandteile hat der Betriebsrat nur dann ein Mitbestimmungsrecht, wenn diese Regelungen nicht bereits abschließend durch einen Tarifvertrag geregelt sind.

Für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung ist es nach § 77 Abs. 2 BetrVG notwendig, dass der gesamte Betriebsrat der Regelung zustimmt. Es genügt also nicht, wenn lediglich der Betriebsratsvorsitzende hiermit einverstanden ist. Ist es zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung gekommen, so wirkt diese gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend. Es ist demnach nicht möglich, einzelne Betriebsvereinbarungen durch vertragliche Abreden im Arbeitsvertrag abzubedingen. Es ist auch nicht notwendig im Arbeitsvertrag auf die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarungen zu verweisen. Diese gelten vielmehr automatisch auch ohne Bezugnahme.

Ist eine arbeitsvertragliche Regelung für einen Arbeitnehmer günstiger als die entsprechende Regelung in einer Betriebsvereinbarung, greift das Günstigkeitsprinzip: Für den Arbeitnehmer gilt dann die für ihn günstigere Regelung.

Betriebsvereinbarungen gelten in der Regel unbefristet und sind – soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wurde – mit einer Frist von drei Monaten sowohl durch den Arbeitgeber als auch durch den Betriebsrat kündbar, § 77 Abs. 5 BetrVG. Kündigt eine Seite eine Betriebsvereinbarung heißt das aber nicht, dass dadurch immer automatisch auch ihre Wirkung endet. Gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG gelten die Regelungen einer Betriebsvereinbarung in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzten kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden; dies wird als Nachwirkung bezeichnet. Musste für den Abschluss also die Einigungsstelle angerufen werden, entfaltet die Betriebsvereinbarung bei Kündigung diese Nachwirkung, bis sie durch eine neue Betriebsvereinbarung ersetzt wird.

Das Urteils- und Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht

Es gibt vor den Arbeitsgerichten grundsätzlich zwei verschiedene Verfahren, das Urteilsverfahren (geregelt in den §§ 46 bis 79 ArbGG) und das Beschlussverfahren (geregelt in den §§ 80 bis 100 ArbGG).

Das Urteilsverfahren

Das Urteilsverfahren wird durch das Erheben einer Klage in Gang gesetzt, das heißt eine Partei reicht beim zuständigen Arbeitsgericht eine Klageschrift ein, welche der anderen Partei durch das Gericht zugestellt wird. Das Urteilsverfahren ist das richtige Verfahren, wenn es um individualrechtliche Streitigkeiten geht, also Streitigkeiten, die das unmittelbare Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betreffen. Häufigste Klageart ist hierbei die Kündigungsschutzklage, darüber hinaus gilt dieses Verfahren aber auch für Streitigkeiten wie beispielsweise über Lohnzahlungen, Urlaubsabgeltungen oder Arbeitszeugnisse. Das kennzeichnende am Urteilsverfahren ist, wie der Name schon vermuten lässt, dass das Verfahren durch ein Urteil abgeschlossen wird – jedenfalls sofern es nicht zuvor zu einem prozessbeendenden Vergleich durch die Parteien kommt.

Im Urteilsverfahren gilt grundsätzlich der Beibringungsgrundsatz. Das bedeutet, dass das Gericht von sich aus selbst keine Ermittlungen durchführt, sondern nur verwertet, was durch die Parteien in den Prozess eingebracht worden ist. Die klägerische Partei trifft hierbei zunächst die Darlegungs- und Beweislast für ihr Anliegen. Sie muss also die für den geltend gemachten Anspruch maßgeblichen Tatsachen darlegen und – falls diese vom Beklagten bestritten werden – beweisen. Will ein Arbeitnehmer beispielsweise noch ausstehenden Lohn für Überstunden einklagen, muss er vortragen und beweisen, dass Überstunden durch den Arbeitgeber angeordnet waren und wie hoch die Vergütung für die Überstunden ist.

Gegen Urteile kann das Rechtsmittel der Berufung eingelegt werden. Dies führt dazu, dass der Rechtsstreit von dem zuständigen Landesarbeitsgericht neu verhandelt wird. Das Landesarbeitsgericht rollt den Prozess also komplett neu auf, es überprüft in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht das vorausgegangene Urteil des Arbeitsgerichts und erlässt selbst ein Urteil.

Hiergegen kann wiederum das Rechtsmittel der Revision vor dem Bundesarbeitsgericht eingelegt werden, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision ausdrücklich zugelassen hat. Anders als das Landesarbeitsgericht überprüft das Bundesarbeitsgericht das vorausgegangene Urteil jedoch nur auf Rechtsfehler und nicht mehr in tatsächlicher Hinsicht. Wird eine Revision durch das Landesarbeitsgericht nicht zugelassen, besteht die Möglichkeit hiergegen eine Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht einzulegen.

Das Beschlussverfahren

Das Beschlussverfahren ist demgegenüber für kollektivrechtliche Angelegenheiten bestimmt, also für tarifrechtliche oder betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten. Das Verfahren ist nicht auf ein Urteil, sondern auf einen Beschluss gerichtet. Demnach wird das Beschlussverfahren auch nicht mit einer Klage in Gang gesetzt, sondern mit einem Antrag. Die Streitigkeiten finden in der Regel zwischen dem Betriebsrat oder einer Gewerkschaft und dem Arbeitgeber statt.

Anders als im Urteilsverfahren gilt im Beschlussverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz. Das Gericht nimmt also eine Position ein, in der es selbst ermittelt, um die relevanten Tatsachen des Rechtsstreits aufzuklären. Beide Parteien sind zudem verpflichtet, an der Aufklärung mitzuwirken.

Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts kann als Rechtsmittel wiederum die Beschwerde eingelegt werden, sodass das Landesarbeitsgericht das Verfahren neu durchführt. Es kommt also wiederum zu einer rechtlichen und tatsächlichen Neubewertung. Auch gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts kann wie beim Urteilsverfahren nur Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht eingelegt werden, wenn das Landesarbeitsgericht diese ausdrücklich zugelassen hat. Andernfalls besteht die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde.

Arbeitschutz

Unter Arbeitnehmerschutz beziehungsweise Arbeitsschutz werden sämtliche Maßnahmen, Mittel und Methoden zum Schutz der Beschäftigten vor arbeitsbedingte Sicherheits- und Gesundheitsgefährdungen gefasst. Das Ziel des Arbeitsschutzes ist es Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten zu vermeiden und darüber hinaus die physische und psychische Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen. Verantwortlich hierfür ist der Arbeitgeber. Er muss diejenigen Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen.

Innerhalb der EU bestehen seit 1989 Mindeststandards, die jedes Mitgliedsland einhalten muss. Hierzu wurde eine Rahmenrichtlinie für den Arbeitsschutz am 12. Juni 1989 erlassen (89/391/EWG), um neben der Verwirklichung eines einheitlichen Schutzes auch Konflikte innerhalb der Mitgliedsstaaten zu vermeiden, indem die Kosten für den Arbeitnehmerschutz für die jeweiligen Unternehmen gleich sind, sodass keine Standortvorteile entstehen.

In Deutschland existieren verschiedene Gesetze und Verordnungen, die die EU-Richtlinie umsetzen. Im Wesentlichen gehören hierzu das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG), das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG), das Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG), das Chemikaliengesetz (ChemG) und das Atomgesetz (AtomG). Hinzu kommen diverse Verordnungen, wie die Arbeitsstättenverordnung, Gefahrstoffverordnung oder Baustellenverordnung. Eine weiterer wesentlicher Baustein des Schutzes der Arbeitnehmer stellt die gesetzliche Unfallversicherung dar, die für Arbeitnehmer im Sozialgesetzbuch VII geregelt ist. Sie zählt zur gesetzlichen Sozialversicherung und wird allein von den Arbeitgebern finanziert.

Je mehr Gefahren von einer Betriebsstätte für die Beschäftigten ausgehen, desto strenger sind die einzuhaltenden Schutzvorschriften. Vom Anwendungsbereich umfasst sind nicht nur klassische Arbeitnehmer, sondern auch Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, Beamte, Richter, Soldaten und in Werkstätten für Behinderte Beschäftigte.

Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Betriebsärzte

Die Einhaltung und Durchführung sämtlicher Schutzvorschriften kann den Arbeitgeber vor eine große Herausforderung stellen. Einerseits ist die Anzahl an verschiedenen Regelungen sehr hoch, andererseits ist es nicht immer einfach zu erkennen, welche konkreten Regelungen für den jeweiligen Betrieb anzuwenden sind. Darüber hinaus muss gewährleistet sein, dass der Schutzstandard durchgehend aufrecht erhalten bleibt, also dauerhaft besteht. Aus diesem Grund ist der Arbeitgeber nach dem Arbeitssicherheitsgesetz verpflichtet, besondere Fachkräfte zu bestellen, wenn dies erforderlich ist im Hinblick auf die einzuhaltenden Schutzvorschriften. Zu diesen Fachkräften zählen einerseits die Fachkräfte für Arbeitssicherheit (geregelt in den §§ 5 bis 7 ASiG) und die Betriebsärzte (geregelt in den §§ 2 bis 4 ASiG).

Fachkräfte für Arbeitssicherheit sind speziell ausgebildete Personen, die den Arbeitgeber bei der Umsetzung des Schutzes der Beschäftigten unterstützen. Sie haben gemäß § 6 S. 1 ASiG die Aufgabe, den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung in allen Fragen der Arbeitssicherheit einschließlich der menschengerechten Gestaltung der Arbeit zu unterstützen. Im Einzelnen bestehen nach § 6 S. 1 ASiG folgende Aufgaben:

• Beratung des Arbeitgebers bei der Planung, Ausführung und Unterhaltung von Betriebsanlagen und von sozialen und sanitären Einrichtungen
• Überprüfung der Betriebsanlagen und technischen Arbeitsmitteln sowie der Durchführung des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung
• Belehren von allen im Betrieb Beschäftigten in Bezug auf die Unfall- und Gesundheitsgefahren

Betriebsärzte haben die Aufgabe, den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung in allen Fragen des Gesundheitsschutzes zu unterstützen. Hierzu gehört gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 ASiG insbesondere:

• Organisation der „Ersten Hilfe“ im Betrieb
• Untersuchung und arbeitsmedizinische Beurteilung der Arbeitnehmer
• Auswertung und Erfassen der Untersuchungsergebnisse

Überwachung des Arbeitsschutzes

Um die Einhaltung des Arbeitsschutzes zu gewährleisten, existiert in Deutschland ein duales Überwachungssystem. Einerseits wird diese Aufgabe durch die Aufsichtsbehörden der Länder wahrgenommen. Das ist in Nordrhein-Westfalen die zuständige Bezirksregierung. Andererseits überwachen die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung (insbesondere die Unfallkassen sowie die Berufsgenossenschaften) den Arbeitsschutz.

Mitbestimmung beim Arbeitsschutz

Grundsätzlich sind die Vorschriften bezüglich des Arbeitsschutzes so eng gefasst, dass im Prinzip gar kein Spielraum bei der Umsetzung mehr übrig bleibt, für den ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehen könnte. Geht es also um die Inhalte des Arbeitsschutzes, besteht in der Regel nur ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht. Mitbestimmungspflichtig können aber die Organisation und die Übertragung von Aufgaben des Arbeitsschutzes sein. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG besteht ein Mitbestimmungsrecht bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften. Ein wichtiges Feld der Mitbestimmung stellen Betriebsvereinbarungen zu Gefährdungsbeurteilungen (hierzu BAG, Beschluss vom 28.3.2017 – 1 ABR 25/15) und über daraus abgeleitete Schutzmaßnahmen, z.B. zur persönlichen Schutzausrüstung (PSA) für die Arbeitnehmer dar.

Möchte der Arbeitgeber bestimmte Aufgaben des Arbeitsschutzes auf eine bestimmte Arbeitnehmergruppe übertragen, muss er den Betriebsrat beteiligen und mit diesem gemeinsam eine Lösung finden. Dies hat insbesondere das Bundesarbeitsgericht für ein Unternehmen entschieden, welches sich unter anderem mit der Installation von Aufzügen befasst. Hier hatte der Arbeitgeber die ihm obliegenden Pflichten des Arbeitsschutzes für die gewerblichen Arbeitnehmer auf die Meister im Betrieb übertragen, ohne den Betriebsrat zu beteiligen. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass ein Mitbestimmungsrecht bestand und der Betriebsrat daher beteiligt hätte werden müssen (vgl. BAG v. 18.03.2014 – 1 ABR 73/12).

Der Fachanwalt für Arbeitsrecht und seine typischen Aufgaben bei Arbeitgeber-, Arbeitnehmer- und Betriebsrat-Mandaten

• 43c Abs. 1 BRAO:

„Dem Rechtsanwalt, der besondere Kenntnisse und Erfahrungen in einem Rechtsgebiet erworben hat, kann die Befugnis verliehen werden, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen. Fachanwaltsbezeichnungen gibt es für das Verwaltungsrecht, das Steuerrecht, das Arbeitsrecht und das Sozialrecht sowie für die Rechtsgebiete, die durch Satzung in einer Berufsordnung nach § 59b Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe a bestimmt sind. Die Befugnis darf für höchstens drei Rechtsgebiete erteilt werden.“

Durch den Fachanwaltstitel kann ein Rechtsanwalt seine besonderen Qualifikationen in einem Rechtsgebiet nachweisen. Die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Arbeitsrecht“ gehört zu den ältesten in Deutschland und wird daher ausdrücklich in § 43c Abs. 1 BRAO genannt. Viele andere Fachanwaltsbezeichnungen wurden erst später durch Satzung in einer Berufsordnung nach § 59b Abs. 2 BRAO bestimmt, beispielsweise in den Bereichen Verkehrsrecht oder Familienrecht. Mit über 9.000 Fachanwälten für Arbeitsrecht existiert in Deutschland die größte Anzahl an Fachanwälten im Bereich Arbeitsrecht.

Voraussetzungen

Die Befugnis, die Fachanwaltsbezeichnung führen zu dürfen, wird auf Antrag des Rechtsanwalts durch den Vorstand der Rechtsanwaltskammer erteilt, nachdem zuvor ein Ausschuss der Rechtsanwaltskammer die von dem Rechtsanwalt vorzulegenden Nachweise über den Erwerb der besonderen Kenntnisse und Erfahrungen geprüft hat. Der Rechtsanwalt muss hierfür einerseits einen hohen Wissensstand im jeweiligen Fachbereich aufweisen, andererseits über eine hinreichend große praktische Erfahrung verfügen. Die genauen Voraussetzungen werden in der Fachanwaltsordnung (FAO) festgelegt. Im Einzelnen muss ein Rechtsanwalt für den Bereich Arbeitsrecht folgendes erfüllen:

• Nachzuweisende besondere Kenntnisse nach § 10 FAO

Die besonderen Kenntnisse umfassen die wesentlichen Hauptbereiche des Arbeitsrechts, nämlich das Individualarbeitsrecht und das kollektive Arbeitsrecht. Ergänzt wird dies durch Kenntnisse im prozessualen Bereich, dem Verfahrensrecht.

1. Individualarbeitsrecht
2. Abschluss, Inhalt und Änderung des Arbeits- und Berufsausbildungsvertrages,
3. Beendigung des Arbeits- und Berufsausbildungsverhältnisses einschließlich Kündigungsschutz,
4. Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung,
5. Schutz besonderer Personengruppen, insbesondere der Schwangeren und Mütter, der Schwerbehinderten und Jugendlichen,
6. Grundzüge des Arbeitsförderungs- und des Sozialversicherungsrechts,
7. Kollektives Arbeitsrecht
8. Tarifvertragsrecht,
9. Personalvertretungs- und Betriebsverfassungsrecht,
10. Grundzüge des Arbeitskampf- und Mitbestimmungsrechts,
11. Verfahrensrecht

• Nachzuweisende besondere praktische Erfahrung nach § 5 FAO

Der Rechtsanwalt muss insgesamt mindestens 100 bearbeitete Fälle aus dem individuellen oder kollektiven Arbeitsrecht nachweisen. Hiervon müssen mindestens die Hälfte gerichts- oder rechtsförmliche Verfahren sein, außerdem müssen fünf Fälle aus dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts stammen. Hierbei gilt jedoch die Besonderheit, dass auch Fälle aus dem Individualarbeitsrecht dazu zählen, wenn diese auch Rechtsfragen aus dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts beinhalten.

Es genügt jedoch nicht einmalig die Voraussetzungen erfüllt zu haben, um den Fachanwaltstitel dauerhaft führen zu dürfen. § 15 Abs. 1 FAO bestimmt, dass derjenige, der einen Fachanwaltstitel führt, kalenderjährlich auf diesem Gebiet wissenschaftlich publizieren oder an fachspezifischen Veranstaltungen hörend oder dozierend teilnehmen muss. Der Umfang dieser Fortbildungsmaßnahmen darf pro Jahr 15 Zeitstunden nicht unterschreiten und muss der Rechtsanwaltskammer unaufgefordert durch Bescheinigungen oder andere geeignete Unterlagen nachgewiesen werden. 

Typische Aufgaben bei Arbeitgebermandaten

Eine rechtliche Beratung von Arbeitgebern kann grundsätzlich jeden Bereich aus dem individuellen oder kollektiven Arbeitsrecht betreffen. Das gesamte Spektrum umfasst Beratungen im Zusammenhang mit Maßnahmen, die das ganze Unternehmen mit der ganzen Belegschaft betreffen können, beispielsweise bei Unternehmensumstrukturierungen oder Betriebsänderungen. Auch bei Konflikten mit dem Betriebsrat kann es notwendig sein, sich als Arbeitgeber über die Möglichkeiten und Pflichten beraten zu lassen. Anwaltlicher Rat ist aber auch bei individuellen Fragen zum Umgang mit einzelnen Mitarbeitern notwendig, wenn es beispielsweise um die Beratung im Zusammenhang mit Sanktionen, wie Abmahnungen oder Kündigungen geht. 

• Umstrukturierungen, Betriebsänderungen, Outsourcing, Arbeitnehmerüberlassung, etc.
• Ausgestaltung und Überprüfung von Arbeitsverträgen und Arbeitszeugnissen
• Beratung bei Abmahnungen und Kündigungen
• Gerichtliche Vertretung (insbesondere bei Kündigungsschutzprozessen)

Typische Aufgaben bei Arbeitnehmermandaten

Das Arbeitnehmermandat verlangt höchste Kenntnisse im Bereich des Individualarbeitsrechts. Die häufigsten Fälle betreffen hierbei ausstehende Lohnzahlungen und das Vorgehen gegen arbeitgeberseitige Sanktionen, wie Kündigungen oder Abmahnungen. Hierbei muss es nicht zwangsläufig zum Prozess kommen. Häufig lassen sich die bestehende Konflikte bereits im Vorfeld durch andere Mittel klären, beispielsweise kann der Abschluss eines Aufhebungsvertrages für den Arbeitnehmer wesentlich vorteilhafter sein, als eine Kündigung und ein etwaiger Kündigungsschutzprozess.

• Beratung und gegebenenfalls gerichtliche Vertretung bei erfolgter Kündigung
• Außergerichtliche Vertretung
• Überprüfung des Arbeitsvertrags

Typische Aufgaben bei Betriebsratsmandanten

Eine Beratung im Zusammenhang mit Betriebsräten kann bereits vor Existenz eines Betriebsrats beginnen, wenn es nämlich darum geht, welche Voraussetzungen bei der Gründung einzuhalten sind und auf welche wichtigen Punkte geachtet werden muss. Das Betriebsratsmandat kann aber auch Beratung zu einzelnen betriebsverfassungsrechtlichen Fragen enthalten. So kann geprüft werden, ob dem Betriebsrat für konkrete Arbeitgebervorhaben ein Mitbestimmungsrecht zu steht. Gleichzeitig können die Möglichkeiten aufgezeigt werden, um ein solches Mitbestimmungsrecht durchzusetzen.  

• Beratung bei der Gründung eines Betriebsrats
• Geltendmachung von Mitbestimmungsrechten und sonstigen Beteiligungsrechten
• Durchsetzung von Betriebsvereinbarungen, insbesondere im Einigungsstellen-Verfahren
• Geltendmachung von Unterrichtungs- und Auskunftsansprüchen
• Anfechtung von Einigungsstellensprüchen
• Anfechtung von Betriebsratswahlen

Kündigungsschutz

Kündigungsschutz meint diejenigen gesetzlichen, arbeits- und tarifvertraglichen Regelungen, die den Arbeitnehmer vor der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige Kündigung schützen. Man kann den Kündigungsschutz nach Form, Frist und inhaltlichem Schutz unterscheiden.

Schriftform und Zugang der Kündigungserklärung

Bei jeder Kündigung, unabhängig davon wie lange das Arbeitsverhältnis bereits bestanden hat und wie viele Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind, muss der Arbeitgeber die Schriftform gemäß § 623 BGB einhalten. Die Schriftform der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann nicht wirksam durch die elektronische Form oder die so genannte Textform ersetzt werden, eine wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses per E-Mail ist daher in jedem Fall ausgeschlossen. Auch die Übersendung eines Fotos bzw. einer PDF-Datei oder sonstigen Bilddatei wahrt die Schriftform nicht. Infolge dessen ist die Kündigung unwirksam.

Ist ein Betriebsrat in dem Unternehmen vorhanden, muss dieser grundsätzlich vor jeder Kündigung gemäß § 102 BetrVG angehört werden; unterbleibt die Anhörung oder ist sie fehlerhaft, führt dies zur Nichtigkeit der Kündigung. Ein etwaiger Widerspruch durch den Betriebsrat ist in der Regel jedoch bedeutungslos und ändert nichts an der Wirksamkeit der Kündigung.

Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Auf Deutsch: Die Kündigung muss den Arbeitnehmer schriftlich erreichen. Zum Beispiel durch persönliche Übergabe, durch Einwurf in den Hausbriefkasten oder durch Botenzustellung. Aus Beweisgründen empfiehlt sich für den Arbeitgeber eine Übergabe unter Zeugen oder eine Zustellung durch Einwurf-Einschreiben. Mit dem Zugang der Kündigung „in den Machtbereich des Empfängers“ beginnt die 3-Wochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage zu laufen. Dies gilt unabhängig davon, ob und wann der Arbeitnehmer die Kündigungserklärung tatsächlich liest. Bei Abwesenheit vom Wohnort wegen Urlaubs oder eines sonstigen Aufenthaltes empfiehlt sich daher, die Post von einer Vertrauensperson im Hausbriefkasten nicht nur leeren, sondern auch sichten zu lassen.

Kündigungsfristen

Grundsätzlich zu beachten ist auch immer die Kündigungsfrist. Sofern keine tarif- oder arbeitsvertragliche Kündigungsfrist besteht, gilt die gesetzliche nach § 622 BGB. Bei unterschiedlich langen Kündigungsfristen gilt grundsätzlich die längste und damit für den Arbeitnehmer Günstigste.

Die gesetzlichen Kündigungsfristen betragen in einer vereinbarten Probezeit 14 Kalendertage und verlängern sich mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses bis zu einer Höchstfrist von sieben Monaten zum Monatsende.

Nur in Ausnahmefällen kann der Arbeitgeber auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beenden. § 626 BGB verlangt hierfür jedoch, dass Tatsachen vorliegen müssen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Hiernach muss also ein wichtiger Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden und zudem müssen im Rahmen einer Abwägung sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, beispielsweise die Dauer des Arbeitsverhältnisses, bisherige Arbeitsleistung oder Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers. Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB kann daher nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Sprichwörtlich sind hiermit die „geklauten goldenen Löffel“ gemeint.

Der inhaltliche Kündigungsschutz

Je nach dem, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht, bedarf die Kündigung eines gesetzlich anerkannten Grundes. Ansonsten darf der Arbeitgeber aus nahezu beliebigen Gründen kündigen. Dies gilt insbesondere in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses, der so genannten Wartezeit, die zumeist auch der Probezeit entspricht. Auch in Kleinstbetrieben fehlt der Kündigungsschutz.

Auch dann, wenn der Arbeitgeber frei kündigen kann, darf eine Kündigung grundsätzlich nicht treuwidrig (§ 242 BGB), sittenwidrig (§ 138 BGB) oder diskriminierend sein.

Kündigungsschutz nach dem KSchG

Neben diesen allgemeinen Grundregeln bezüglich der arbeitgeberseitigen Kündigung regelt das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) darüber hinaus besondere Regelungen, die bei einer Kündigung zu beachten sind. Damit diese Regelungen jedoch Anwendung finden, müssen bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Unter das Kündigungsschutzgesetz fallen nur Arbeitnehmer, die mindestens seit sechs Monaten in einem Arbeitsverhältnis mit dem kündigenden Arbeitgeber stehen. Darüber hinaus muss in dem Betrieb insgesamt eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern beschäftigt sein. Dies sind seit dem 1. Januar 2004 Betriebe mit mehr als zehn Arbeitnehmern. Die Anzahl der Arbeitnehmer wird unterschiedlich gezählt, wenn es sich um Teilzeitkräfte handelt (0,5 oder 0,75). Auszubildende und die Chefs zählen nicht mit.

Ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, bedarf es zu der arbeitgeberseitigen Kündigung einer besonderen Rechtfertigung. Das Kündigungsschutzgesetz selbst enthält drei verschiedene Kündigungsgründe:

• Betriebsbedingte Kündigung

Grundlage für eine betriebsbedingte Kündigung ist immer eine unternehmerische Entscheidung, den Betrieb bzw. die Betriebsstruktur zu verändern, indem Abteilungen oder der gesamte Betrieb zusammengelegt oder stillgelegt werden soll, jedenfalls indem Personal abgebaut werden muss. Vor der Umsetzung einer solchen Entscheidung muss der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vornehmen. Das bedeutet, er muss innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer die für den Personalabbau in Frage kommen (Vergleichsgruppe), diejenigen für die Kündigung auswählen, die durch die Kündigung aus sozialer Sicht am wenigsten betroffen werden. Hierbei spielen Faktoren wie das Alter oder Unterhaltspflichten der Betroffenen eine Rolle, ebenso die Betriebszugehörigkeit und eine etwaige Behinderung.

• Verhaltensbedingte Kündigung

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt. Hierbei ist entscheidend, wie schwerwiegend die Verletzung im Einzelnen wiegt und ob diese wiederholt vorkommt. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung abmahnen, um ihm sein vertragswidriges Verhalten aufzuzeigen und ihm die Möglichkeit der Besserung zu geben. Dies hat den Hintergrund, dass eine Abmahnung ein wesentlich milderes Mittel ist, als eine Kündigung, da der Arbeitnehmer sein Verhalten steuern und daher auch ändern kann. Beispiele für verhaltensbedingte Pflichtverletzungen sind das Nichteinhalten der Arbeitszeit, indem der Arbeitnehmer ständig zu spät kommt oder das Belästigen von anderen Kollegen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung kommt es in der Regel zu einer 12-wöchigen Sperrzeit beim Arbeitslosengeld I.

• Personenbedingte Kündigung

Im Gegensatz zur verhaltensbedingten Kündigung liegt der Grund für eine personenbedingte Kündigung nicht im Verhalten und damit in einer für den Arbeitnehmer steuerbaren Pflichtverletzung, sondern in einem Grund, der in der Person des Arbeitnehmers liegt und den der Arbeitnehmer in der Regel nicht von sich aus ändern kann. Aus diesem Grund ist bei einer solchen Kündigung zuvor auch keine Abmahnung durch den Arbeitgeber erforderlich, da eine solche Warnfunktion mangels Änderungsmöglichkeiten keine Wirkung hätte. Beispiele für personenbedingte Kündigungsgründe sind der Entzug des Führerscheins bei einer Arbeitstätigkeit, bei der der Arbeitnehmer Auto fahren muss oder langanhaltende Krankheiten, die zu einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers führen.

Besonderer Kündigungsschutz

Unabhängig vom KSchG gibt es eine Reihe von anderen gesetzlichen Regelungen, nach denen bestimmte Personengruppen vor Kündigungen geschützt werden. Dies wird auch als Sonderkündigungsschutz bezeichnet. Hierzu gehören insbesondere Frauen während der Schwangerschaft und unmittelbar nach der Schwangerschaft (§ 17 Mutterschutzgesetz – MuschG), Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit befinden (§ 18 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG), Auszubildende nach der Probezeit (§ 22 BBiG), Schwerbehinderte (§ 168 SGB IX) und Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG).

Der Schutz dieser Personengruppen variiert. Schwangere und Eltern in Elternzeit dürfen während dieser Zeit beispielsweise grundsätzlich gar nicht gekündigt werden, ausnahmsweise dann, wenn die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilt; in Nordrhein-Westfalen sind dies die Bezirksregierungen. Auch Schwerbehinderte dürfen nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde, dem Integrationsamt, gekündigt werden.

Betriebsratsmitglieder werden dadurch geschützt, dass der Betriebsrat bei seiner Anhörung vor der geplanten Kündigung gemäß § 103 BetrVG der Kündigung zustimmen muss, andernfalls wäre eine Kündigung unwirksam.

Gewerkschaft und Tarifbindung

• 9 Abs. 3 S. 1 GG:

„Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“

Jede Gewerkschaft ist eine solche Vereinigung – oder auch Koalition genannt – von in der Regel Arbeitnehmern, die das Ziel hat, die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten. Gewerkschaften setzen sich insbesondere für bessere Arbeitsbedingungen, höhere Löhne und mehr Mitbestimmung der Arbeitnehmer ein. Die Finanzierung von Gewerkschaften erfolgt im Wesentlichen durch Mitgliedsbeiträge. Welcher Betrag hierbei von jedem Mitglied gezahlt werden muss, ist unterschiedlich, häufig orientiert sich der Betrag jedoch am Bruttomonatseinkommen.

Eine der wichtigsten Eigenschaften einer Gewerkschaft ist ihre Tariffähigkeit. Gemäß § 2 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz (TVG) sind tariffähige Gewerkschaften neben einzelnen Arbeitgebern und Vereinigungen von Arbeitgebern Tarifvertragsparteien. Das bedeutet, diese Parteien sind in der Lage Tarifverträge abzuschließen. Wie viele Arbeitnehmer Mitglied in einer Gewerkschaft sind, ist innerhalb Europas sehr unterschiedlich. Insbesondere die skandinavischen Länder weisen mit einer Organisationquote von teilweise über 80 % eine sehr hohe gewerkschaftliche Organisation auf, während in Ländern wie Frankreich und der Niederlande weniger Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert sind.

Voraussetzungen

Die in Art. 9 GG normierte Koalitionsfreiheit erlaubt es grundsätzlich jedem und für alle Berufe Vereinigungen zu gründen, die der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Diese Freiheit bedeutet jedoch nicht, dass jede gegründete Vereinigung gleichzeitig auch eine Gewerkschaft ist. Eine gesetzliche Grundlage dafür, wann eine Vereinigung eine tariffähige Gewerkschaft ist, gibt es zwar nicht, jedoch hat die Rechtsprechung und hierbei insbesondere das Bundesarbeitsgericht und das Bundesverfassungsgericht im Laufe der Zeit verschiedene Kriterien zur Bestimmung der Tariffähigkeit entwickelt. Zu den wichtigsten Merkmalen gehören:

• Freiwilliger Zusammenschluss auf privatrechtlicher Grundlage auf Dauer

Durch die Voraussetzung auf Dauer soll verhindert werden, dass sich ad hoc neue Vereinigungen gründen.

• Demokratische Organisation

Eine demokratische Organisation muss bestimmte Grundsätze umsetzen, die sicherstellt, dass die Vereinigung durch eine demokratische Willensbildung gelenkt wird. Hierzu zählen das Mehrheitsprinzip, Mitwirkung der einzelnen Mitglieder an der Meinungs- und Willensbildung der Vereinigung, Gleichbehandlung der Mitglieder und das Recht, den Verband wieder zu verlassen.

• Zweck der Vereinigung im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG

Die Vereinigung muss auch tatsächlich den Zweck haben, die Arbeitsbedingungen verbessern zu wollen.

• Gegnerfreiheit

Gegnerfreiheit erfordert, dass die Gewerkschaft keine Arbeitgeber als Mitglied hat. Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer sich selbstständig macht und künftig als Arbeitgeber fungiert, muss die Satzung der Gewerkschaft sicherstellen, dass ein solches Mitglied keine Mitgliedschaftsrechte mehr hat.

• Gegnerunabhängigkeit

Gegnerunabhängigkeit ist gewahrt, wenn Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände weder von außen, etwa durch finanzielle Ausstattung, noch von innen, etwa durch Repräsentation in den Organen, erheblichen Einfluss auf die Zielsetzung und die Durchsetzung der Koalition haben.

• Anerkennung des geltenden Tarifrechts

Dies bedeutet, dass die Vereinigung die Regelungen des Tarif-, Schlichtungs- und Arbeitskampfrechts anerkennt.

• Tarifwilligkeit

Die Vereinigung muss in ihrer Satzung festlegen, dass der Abschluss von Tarifverträgen zu den Aufgaben der Vereinigung gehört und sie darf bestimmte Bereiche von ihrer Tarifwilligkeit nicht ausnehmen, etwa Bereiche, die besonders heikel sind.

• Soziale Mächtigkeit und Durchsetzungsfähigkeit

Dieses Merkmal ist eines der umstrittensten. Es verlangt eine sogenannte soziale Mächtigkeit. Das bedeutet, die Vereinigung muss in der Lage sein, sich mit ihren Tarifforderungen beim Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband aufmerksam zu machen und hierbei theoretisch auch eine Durchsetzung ihrer Forderungen erzielen zu können, insbesondere durch Streiks.

Tarifbindung

• 3 Abs. 1 TVG:

„Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist.“

Tarifbindung bedeutet, dass ein Arbeitgeber oder ein Arbeitnehmer unmittelbar und zwingend an die Geltung der Rechtsnormen eines Tarifvertrages gebunden sind. Der normative Teil des Tarifvertrages hat dadurch also dieselbe Bedeutung wie ein normales Gesetz. Sind beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, so führt dies zur unmittelbaren Anwendbarkeit des Tarifvertrags auf das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber kann bei beidseitiger Tarifbindung von den Regelungen aus dem Tarifvertrag nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abweichen. Der Arbeitnehmer wird durch die Tarifbindung also geschützt.

Ein Arbeitgeber muss für die Tarifbindung entweder selbst einen Tarifvertrag mit einer Gewerkschaft abgeschlossen haben (sogenannter Firmen- oder Haustarifvertrag) oder er muss einem Arbeitgeberverband angehören, der einen Tarifvertrag abgeschlossen hat. Ein Arbeitnehmer muss Mitglied in einer Gewerkschaft sein, die einen Tarifvertrag abgeschlossen hat, damit für ihn eine Tarifbindung in Betracht kommt. Hat ein Arbeitgeber beispielsweise einen Tarifvertrag mit der Gewerkschaft X abgeschlossen, gilt dieser Tarifvertrag unmittelbar nur für diejenigen Arbeitnehmer, die auch Mitglied in der Gewerkschaft X sind. Hat die Gewerkschaft X hingegen einen Tarifvertrag mit dem Arbeitgeberverband Y abgeschlossen, bei dem der Arbeitgeber jedoch kein Mitglied ist, so gilt dieser Tarifvertrag auch nicht für diejenigen Mitarbeiter, die bei diesem Arbeitgeber angestellt und Mitglieder in der Gewerkschaft X sind.

Ein Ende der Tarifbindung besteht erst mit dem Ende des Tarifvertrages, entweder indem dieser ausläuft oder durch eine Vertragspartei gekündigt wird. Es reicht also nicht aus, wenn der Arbeitgeber beispielsweise nur aus dem Arbeitgeberverband wieder austritt, nachdem dieser einen Tarifvertrag geschlossen hat. Besteht keine beiderseitige Tarifbindung kann durch den Arbeitsvertrag auch Bezug genommen werden auf einen bestehenden Tarifvertrag. Solche Bezugnahmeklauseln bewirken, dass der Inhalt des Tarifvertrages Bestandteil des Arbeitsvertrages wird. Dadurch erlangt der Tarifvertrag zwar keine normative Wirkung, die darin enthaltenen Regeln geltend jedoch für beide Parteien. Der Arbeitnehmer erhält bei einer Bezugnahmeklausel also die gleiche Vergütung wie Arbeitnehmer auf die der Tarifvertrag normativ wirkt. Im Gegensatz zu tarifgebundenen Arbeitnehmern kann von den Regelungen des Tarifvertrages für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer zu ihren Lasten jedoch abgewichen werden.

Ein Tarifvertrag kann auch für allgemein verbindlich erklärt werden gemäß § 5 TVG. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung werden die Rechtsnomen eines Tarifvertrages auch für alle nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer innerhalb des sachlichen und räumlichen Anwendungsbereiches verbindlich. Das heißt, dass alle innerhalb dieses Anwendungsbereiches als tarifgebunden gelten, der Tarifvertrag also auch für diese Gruppe normative Wirkung entfaltet. Dem Betriebsrat kommt in Bezug auf die Tarifbindung eine besondere Aufgabe zu, da er gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen hat, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden. Für den Betriebsrat ist es daher entscheidend, dass dieser darüber Kenntnis hat, ob im Bereich eine bestimmte Tarifbindung besteht.

Befristung

Zeit- und zweckbefristete Arbeitsverhältnisse

Im Gegensatz zu einem unbefristeten Arbeitsvertrag endet ein befristeter durch ein zuvor festgelegtes Ereignis. Man unterscheidet hierbei zwischen einem zeitbefristeten und einem zweckbefristeten Arbeitsvertrag. Bei einem zeitbefristeten Vertrag endet das Arbeitsverhältnis durch Ablauf einer bestimmten Frist. Sobald also das Enddatum erreicht ist, ist das Arbeitsverhältnis beendet. Bei einem zweckbefristeten Arbeitsvertrag endet das Arbeitsverhältnis, wenn ein bestimmter Zweck eintritt. Hierbei ist es meist so, dass bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch nicht sicher ist, wann der Zweck eintritt, sondern nur, dass er eintreten wird. Häufig werden zweckbefristete Verträge bei der Erkrankung eines Mitarbeiters geschlossen. Der neueingestellte Kollege soll den Erkrankten bis zu seiner Genesung ersetzen. Für ihn ist allerdings nicht immer erkennbar, ob der Zweck eingetreten ist. Außerdem soll er nicht völlig unvorbereitet damit konfrontiert werden, dass sein Arbeitsverhältnis quasi von heute auf morgen endet. Deshalb ist der Arbeitgeber gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG verpflichtet, dem befristet eingestellten Mitarbeiter anzuzeigen, dass der Zweck eingetreten ist. Erst zwei Wochen nach dieser Anzeige endet das Arbeitsverhältnis. Dem Mitarbeiter wird hierdurch also die Möglichkeit verschafft, sich auf das Ende vorzubereiten und sich nach einer anderweitigen Beschäftigung umzusehen. Es können auch Zeitbefristung und Zweckbefristung kombiniert werden, z.B.: „Dieser Vertrag endet zwei Wochen nach Anzeige der Rückkehr des langzeitkrankten Mitarbeiters XY, spätestens jedoch zum 31.12.2019.“

Weder bei einem zeit- noch bei einem zweckbefristeten Vertrag bedarf es also keiner Kündigung, um den Vertrag zu beenden, sondern dieser endet automatisch. In Deutschland arbeiten zurzeit knapp drei Millionen Beschäftigte befristet. 

Voraussetzungen von befristeten Arbeitsverhältnissen

Die Zulässigkeit von befristeten Arbeitsverhältnissen wird in § 14 TzBfG geregelt. Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG der Schriftform. Das bedeutet nach § 126 Abs. 1 BGB, dass beide Vertragsparteien den Arbeitsvertrag jeweils eigenhändig unterschreiben müssen. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages an sich, sondern nur zur Unwirksamkeit der Befristung. Es entsteht also ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses.

Grundsätzlich wird bei einer Befristung unterschieden zwischen einer Befristung mit Sachgrund und einer sachgrundlosen Befristung. Ein zweckbefristetes Arbeitsverhältnis muss immer einen Sachgrund aufweisen, während ein zeitbefristetes Arbeitsverhältnis grundsätzlich entweder mit Sachgrund oder sachgrundlos vereinbart werden kann.

• Befristung mit Sachgrund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG

Eine Befristung ist gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt hierbei insbesondere vor, wenn

1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5. die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Diese Liste an Gründen ist nicht abschließend, sondern es können darüber hinaus auch andere gewichtige Gründe eine Befristung begründen. Da durch die Voraussetzung des Sachgrundes ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Befristung sichergestellt ist, gibt es für die Form der Befristung grundsätzlich keine Höchstfrist und es ist möglich, beim Vorliegen der Voraussetzungen mehrere Befristungen hintereinander vorzunehmen (Kettenbefristung).

• Sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG

Daneben gibt es auch die Möglichkeit ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund abschließen. Voraussetzung hierfür ist jedoch nach § 14 Abs. 2 TzBfG, dass es sich um einen neueingestellten Mitarbeiter handelt. Es darf mit demselben Arbeitnehmer nicht bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden haben. Allerdings ist die Rechtsprechung hierbei relativ großzügig, sodass nur ein Zeitraum von den drei vergangenen Jahren berücksichtigt wird. Die sachgrundlose Befristung ist grundsätzlich maximal für zwei Jahre möglich. Sofern sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf einen kürzeren Zeitraum geeinigt haben, besteht die Möglichkeit, das befristete Arbeitsverhältnis während es noch andauert maximal drei Mal zu verlängern, solange es die Höchstdauer von zwei Jahren nicht überschreitet. Wichtig ist hierbei, dass die Verlängerung tatsächlich noch während der Dauer der Befristung vorgenommen wird und dass es hierbei zu keinen Veränderungen der Arbeitsbedingungen kommt. Andernfalls liegt keine Verlängerung eines bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses vor, sondern die Begründung einer neuen sachgrundlosen Befristung. Eine solche ist aber nicht möglich, da es sich ja dann nicht mehr um einen neueingestellten Mitarbeiter handelt.

Sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs. 3 TzBfG (52er Regelung)

In § 14 Abs. 3 TzBfG werden jedoch Besonderheiten geregelt für Arbeitnehmer, die bereits das 52. Lebensjahr vollendet sind (daher auch die Bezeichnung „52er Regelung“). Neben dem Alter müssen diese jedoch zusätzlich die folgenden Voraussetzungen erfüllen:

1. Unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sein
2. Transferkurzarbeitergeld bezogen oder
3. an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch des Sozialgesetzbuches teilgenommen haben.

Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine sachgrundlose Befristung bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren zulässig und es gibt keine Beschränkung für die Anzahl der möglichen Verlängerungen, solange die Höchstdauer nicht überschritten wird. Außerdem muss es sich nicht um neueingestellte Mitarbeiter handelt. Der betroffene Mitarbeiter kann also bereits in den letzten drei Jahren im Unternehmen beschäftigt gewesen sein, solange jedoch die vier monatige Beschäftigungslosigkeit vorhanden ist. Der Sinn und Zweck für diese Sonderregelung liegt in erster Linie darin, älteren Arbeitnehmern die Möglichkeit einer – wenn auch nur temporären – Beschäftigung zu verschaffen, da im Allgemeinen Arbeitnehmer mit zunehmendem Alter größere Schwierigkeiten haben, einen Arbeitsplatz zu finden. Die Regelung soll also Altersarbeitslosigkeit vorbeugen, da für Arbeitgeber hierdurch eine flexiblere Personalplanung möglich wird und sie bevorzugt auf ältere Mitarbeiter für befristete Stellen zurückgreifen.

Die Grenzen der Kettenbefristung

Wie bereits dargelegt existiert für eine Befristung mit Sachgrund grundsätzlich keine Höchstfrist und es ist möglich, bei jeweils bestehendem Sachgrund, mehrere Befristungsverhältnisse hintereinander durchzuführen. Eine solche Kettenbefristung ist also grundsätzlich möglich, allerdings gilt diese Form nicht unbegrenzt, insbesondere muss einem Missbrauch durch den Arbeitgeber vorgebeugt werden. Nutzt der Arbeitgeber die Form der Kettenbefristung übermäßig aus und verhält er sich hierbei rechtsmissbräuchlich, obwohl ein Sachgrund für die Befristung gegeben ist, kann das dazu führen, dass die zuletzt vereinbarte Befristung unzulässig wird und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. In der Rechtsprechung wurden lange Zeit diverse Einzelfälle hierzu entschieden, die jedoch nicht klar erkennen ließen, welche Kriterien für eine solche Missbrauchskontrolle zugrunde zu legen sind. Mittlerweile hat das Bundesarbeitsgericht (beispielsweise mit Urteil v. 21.03.2017 – 7 AZR 369/15) jedoch klare Maßstäbe festgelegt, nach denen von einem Missbrauch auszugehen ist. Hierbei wird ein Missbrauch also indiziert, es obliegt dann dem Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass trotzdem im konkreten Fall kein Missbrauch vorliegt. Diese Grenze orientiert sich an der Laufzeit des Beschäftigungsverhältnisses insgesamt und an der Anzahl der Verlängerungen der Befristungen. Demnach wird ein Missbrauch indiziert, wenn die Laufzeit des Beschäftigungsverhältnisses insgesamt über zehn Jahren dauert, wenn es zu über 15 Verlängerungen eines Befristungsverhältnisses gekommen ist oder wenn eine Befristung mehr als acht Jahre angedauert hat und es hierbei zu über 12 Verlängern gekommen ist.

Besonderheiten und prozessuale Möglichkeiten bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Eine ganz wesentliche Besonderheit bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist, dass eine vorzeitige ordentliche Kündigung grundsätzlich nicht möglich ist – weder arbeitgeber- noch arbeitnehmerseitig. Nach § 15 Abs. 3 TzBfG handelt es sich bei dieser Regelung jedoch nicht um eine zwingende Voraussetzung. Das bedeutet, Arbeitnehmer und Arbeitgeber können hierüber bei Vertragsschluss disponieren, sie können also eine vertragliche Regelung treffen, die eine ordentliche Kündigung zulässt. Zudem kann sich eine solche Regelung aus einem anwendbaren Tarifvertrag ergeben. Wurde diese Regelung aber weder im Arbeitsvertrag noch in einem anwendbaren Tarifvertrag vorgesehen, ist eine ordentliche Kündigung nicht möglich.

Für eine außerordentliche Kündigung gibt es hingegen keine Besonderheiten und ihre Wirksamkeit richtet sich nach § 626 BGB. Es muss also ein wichtiger Grund an sich vorliegen und im Rahmen einer Abwägung eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Ablauf einer etwaigen Kündigungsfrist gerechtfertigt sein.

Ist ein befristet eingestellter Arbeitnehmer der Auffassung, seine Befristung sei unzulässig, hat er die Möglichkeit vor dem Arbeitsgericht gegen die Befristung zu klagen. Welcher Klageantrag hierbei der richtige ist, hängt wesentlich davon ab, ob die Befristung bereits beendet ist oder noch andauert. Sofern die Beschäftigung noch andauert, kann der Arbeitnehmer einen Feststellungsantrag stellen, durch den das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses festgestellt werden soll. Das Gericht wird dann überprüfen, ob die Voraussetzungen einer wirksamen Befristung vorliegen. Die Rechtsfolge für eine unzulässige Befristung ist, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis um ein unbefristetes handelt.

Ist das Arbeitsverhältnis bereits durch Eintritt des Zweckes oder durch Zeitablauf beendet, kann der Arbeitnehmer gemäß § 17 S. 1 TzBfG binnen drei Wochen nach dem vereinbarten Ende eine sogenannte Entfristungsklage erheben. Dieser Klage liegt der Antrag zugrunde, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung beendet ist.

Die Fristlose Kündigung – mit Beispielen

• 626 Abs. 1 BGB:

„Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann“

Die fristlose Kündigung ist die schärfste Form der Kündigungen, da ihre Rechtsfolgen unmittelbar eintreten, das Arbeitsverhältnis endet sofort. Anders als bei einer ordentlichen Kündigung kann sich der Vertragspartner also nicht auf die Beendigung einstellen, indem zunächst nach Ausspruch der Kündigung noch eine Frist abläuft bis das Arbeitsverhältnis tatsächlich endet. Aus diesem Grund sind die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer solchen Kündigung auch entsprechend hoch – und zwar sowohl für eine arbeitgeberseitige als auch eine arbeitnehmerseitige fristlose Kündigung.

• 626 Abs. 1 BGB verlangt für eine fristlose Kündigung, dass Tatsachen vorliegen müssen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Hiernach muss also ein wichtiger Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden und zudem müssen im Rahmen einer Abwägung sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 BGB muss die Kündigung zudem spätestens zwei Wochen nach Bekanntwerden der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erfolgen.

Wichtiger Grund „an sich“

Im ersten Schritt geht es bei der Prüfung nach der Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung darum, festzustellen, ob die Kündigung auf einem solch schwerwiegenden Verstoß beruht, sodass der anderen Vertragspartei eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Anknüpfungspunkt sind hierbei in erster Linie die arbeitsvertraglichen Pflichten. So kann es einen wichtigen Grund darstellen, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer mit der Lohnzahlung erheblich in Verzug gerät. Zahlt der Arbeitgeber über einen größeren Zeitraum hinaus den Lohn nicht rechtzeitig, nicht vollständig oder gar nicht, liegt hierin ein schwerwiegender Verstoß gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht, den Arbeitnehmer für seine Arbeitsleistung zu entlohnen. Arbeitet der Arbeitnehmer auf der anderen Seite in einem Betrieb, für den erhöhte Sicherheitsvorkehrungen gelten und verstößt der Arbeitnehmer wiederholt hiergegen, sodass er sich und andere Arbeitnehmer erheblich in Gefahr bringt, verstößt der Arbeitnehmer gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten und begründet damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung.

Neben der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung haben diese Verstöße häufig auch einen strafrechtlichen Bezug. Viele fristlose Kündigungen werden im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten ausgesprochen. Dies reicht von Diebstählen, Unterschlagungen hin zu sexuellen Belästigungen oder Arbeitszeitbetrug. Wichtige Gründe können darüber hinaus vorliegen, wenn der Arbeitnehmer vortäuscht, krank zu sein und eine erschlichene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht oder wenn der Arbeitnehmer das Unternehmen ausspioniert und geheime Informationen an Konkurrenzunternehmen weiterleitet. Auch auf den ersten Blick harmlos wirkende Pflichtverletzungen können bei wiederholtem Auftreten einen wichtigen Grund darstellen, beispielweise ständige Unpünktlichkeit.

Abwägung

Liegt grundsätzlich ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, erfolgt in einem zweiten Schritt eine Abwägung. Hierbei ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu prüfen, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist. Berücksichtigt werden in diesem Zusammenhang alle für das Arbeitsverhältnis in Betracht kommende Gesichtspunkte. Dies umfasst insbesondere:

• Wie stark wurde das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien gestört?
• Wie lange ist der Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt?
• Gab es in der vergangenen Zeit bereits Verstöße durch den Arbeitnehmer?
• Welche wirtschaftlichen Folgen hat der Arbeitnehmer durch eine fristlose Kündigung? Bestehen insbesondere Unterhaltspflichten?
• Kommen mildere Mittel in Betracht? (Beispielsweise eine Abmahnung, eine Versetzung, eine ordentliche Kündigung)

Wichtig ist insbesondere, dass die fristlose Kündigung die unausweichlich letzte Maßnahme darstellt (ultima ratio). Das Beendigungsinteresse der einen Partei muss dabei das Bestandsschutzinteresse der anderen Partei überwiegen.

Beispiele aus der Praxis

• Fall „Emmely“

Ein Fall, der in der jüngeren Vergangenheit bundesweite Aufmerksamkeit gemacht hat, ist die fristlose Kündigung einer Kassiererin, die zwei Pfandbons eingelöst haben soll im Gesamtwert von 1,30 Euro. Während sowohl das Arbeitsgericht Berlin als auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung angenommen haben, hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09) der Kündigungsschutzklage stattgegeben, da es eine fristlose Kündigung als ungerechtfertigt ansah. Alle drei Gerichte sind zunächst davon ausgegangen, dass das Einlösen von Pfandbons, die von einem Kunden vergessen wurden, einen „an sich“ wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt. Der Arbeitnehmer begeht hierbei ein Vermögensdelikt zulasten seines Arbeitgebers, bei dem er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt und das in ihn gesetzte Vertrauen erheblich missbraucht. Es spielt hierbei auch keine Rolle, dass der tatsächliche Schaden für den Arbeitgeber einen absolut niedrigen Bereich nicht überschritten hat. Das Bundesarbeitsgericht hat die Kündigung jedoch an der zweiten Stufe im Rahmen der Abwägung scheitern lassen. Vor dem Hintergrund, dass die Kassiererin bereits seit über 30 Jahren für das Unternehmen tätig war und es hierbei zu keinen Vorkommnissen kam und die Kassiererin aufgrund ihres Alters zudem Schwierigkeiten hätte einen neuen Job zu finden, hat das Gericht zugunsten der Kassiererin abgewogen. Das Urteil zeigt, dass jeder Fall einzeln betrachtet und sorgsam abgewogen werden muss. Auch wenn ein wichtiger Grund an sich vorliegt, reicht dies nicht automatisch aus, um die Abwägung zu entscheiden. Andererseits ist die Rechtsprechung nach wie vor sehr streng, wenn es um die Begehung von Vermögensdelikten zu Lasten des Arbeitgebers geht, da hierdurch die bestehende Vertrauensbasis in der Regel zerstört wird.

• Private Internetnutzung am Arbeitsplatz

Fast jeder Arbeitsplatz besitzt heutzutage einen internetfähigen Computer und nicht selten wird dieser Anschluss nicht nur für dienstliche sondern auch für private Zwecke verwendet. Wenn ein solcher privater Gebrauch zudem während der Arbeitszeit stattfindet, kann es schnell zu einer arbeitsrechtlichen Sanktion kommen, gegebenenfalls auch zu einer fristlosen Kündigung. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15) hat vor diesem Hintergrund beispielsweise kürzlich entschieden, dass eine exzessive private Internetnutzung eine fristlose Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen kann. In diesem Fall hatte ein Mitarbeiter den Dienstcomputer in sehr hohem Maß privat genutzt. Eine Auswertung der Browser Chronik ergab eine private Internetnutzung von 40 Stunden in 30 Arbeitstagen. Die Nutzung stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten dar, weil der Arbeitnehmer in dieser Zeit seine Arbeitsleistung nicht erbringt, sondern für private Dinge nutzt. Dadurch täuscht er den Arbeitgeber, sodass eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist.

• Sexuelle Belästigung

Immer wieder kommt es zu fristlosen Kündigungen im Zusammenhang mit sexuellen Belästigungen eines Mitarbeiters gegenüber seinen Kollegen. Einen solchen Fall hatte auch das Bundesarbeitsgericht (Urteil v. 29.06.2017 – 2 AZR 302/16) zu entscheiden, bei dem ein Mitarbeiter in einem Stahlwerk einem Leiharbeitnehmer von hinten schmerzhaft in den Genitalbereich gegriffen und sich anschließend entwürdigend geäußert hatte. Das Gericht stellte hierbei klar, dass sowohl der zielgerichtete Griff als auch die anschließende Bemerkung eine sexuelle Belästigung darstellen, die einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung begründen. Der Mitarbeiter hatte sich darauf berufen, dass sein Verhalten selbst nicht als sexuelle Belästigung gemeint und sein Verhalten nicht sexuell motiviert gewesen war. Dies wurde vom Gericht jedoch zurückgewiesen, da es nicht auf die subjektive Motivation des Belästigenden ankommt, sondern darauf, wie das Opfer das Verhalten empfindet. Anders als die Vorinstanz hat das Bundesarbeitsgericht daher die Kündigung für wirksam erachtet und die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

Tat- und Verdachtskündigung

Die Arbeitsgerichte unterscheiden weiterhin zwischen einer Tatkündigung und einer Verdachtskündigung. Bei der Tatkündigung ist der Arbeitgeber sicher, dass der Arbeitnehmer den schweren Pflichtverstoß begangen hat. Demgegenüber liegt bei der Verdachtskündigung nur der Verdacht vor, dass eine schwere Pflichtverletzung vorliegt; der Beweis der Tat ist hingegen nicht möglich. In diesem Fall kann der Arbeitgeber allein wegen des Verdachts der schweren Pflichtverletzung kündigen, wenn der Verdacht hinreichend durch Indizien belegt ist und der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist (so z.B. BAG Urt. vom 23.10.2014 –
2 AZR 644/13 – juris).

Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist

Der wichtige Grund für eine Kündigung liegt nicht stets im Verhalten einer Partei. Vielmehr kann der wichtige Grund auch in der Person des Arbeitnehmers liegen (z.B. bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit) oder in dringenden betrieblichen Erfordernissen (z.B. einer dauerhaften Betriebsstilllegung).

Soweit eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitsvertrag oder einen Tarifvertrag ausgeschlossen ist, muss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gleichwohl eine Kündigung möglich sein. Ohne ein Fehlverhalten des Mitarbeiters würde dieser jedoch – im Fall der fristlosen Kündigung aus einem solchen Grund – schlechter gestellt als ein weniger geschützter Arbeitnehmer, der (noch) ordentlich kündbar ist. Zur Auflösung dieses Wertungswiderspruchs hat die Rechtsprechung die außerordentliche Kündigung mit dem Erfordernis der Einhaltung einer sozialen Auslauffrist verknüpft, die regelmäßig der ansonsten einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht (vgl. z.B. BAG Urteil vom 29.6.2017 – 2 AZR 47/16 – juris, Rn. 65). Diese Kündigung wird, da sie weder eine „normale“ außerordentliche Kündigung ist, noch eine ordentliche Kündigung, auch als Orlando-Kündigung bezeichnet.

• 7 Abs. 1 SGB IV:

„Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn jemand dem Schein nach eine selbstständige Tätigkeit ausübt, in Wahrheit jedoch einer abhängigen Beschäftigung nachgeht. Auf den ersten Blick scheint ein solches Phänomen einfach zu erkennen zu sein – zumindest für die Betroffenen. Spätestens ein Blick auf die Vertragsüberschrift sollte Klarheit bringen, ob die Parteien einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ob es sich um ein „freies“ Auftragsverhältnis handelt. Was viele jedoch nicht wissen ist, dass es für die Beurteilung, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, keine Rolle spielt, welche Bezeichnung der Vertrag enthält oder wovon die Parteien ausgegangen sind, als sie den Vertrag geschlossen haben. Entscheidend für die Beurteilung ist allein, wie sich die Tätigkeit anhand objektiver Kriterien tatsächlich darstellt. Das bedeutet, dass es durchaus vorkommen kann, dass beide Parteien von einem Auftragsverhältnis ausgehen, in Wahrscheit jedoch eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Eine solche Fehleinschätzung kann gravierende Folgen für beide Parteien haben.

• Kriterien für ein Beschäftigungsverhältnis

Um einer Fehleinschätzung vorzubeugen, sollte daher stets geprüft werden, ob ein Beschäftigungsverhältnis besteht. Hierbei sind immer die tatsächlichen Verhältnisse im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, weil die wesentlichen gesetzlichen Regelungen in diesem Bereich zwingend gelten und somit nicht von den Vertragsparteien umgangen werden können. Selbst wenn die Parteien das Vertragsverhältnis als „Werkvertrag“ oder „Dienstvertrag“ ausgestalten, liegt ein Beschäftigungsverhältnis vor, wenn tatsächlich die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. § 7 Abs. 1 SGB IV stellt für ein Beschäftigungsverhältnis auf eine nichtselbstständige Arbeit ab und nennt hierbei ausdrücklich das Arbeitsverhältnis. Zudem nennt die Vorschrift eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers für eine Beschäftigung. Liegt also ein Arbeitsverhältnis vor, so ist in der Regel auch eine abhängige Beschäftigung gegeben. § 611 Abs. 1a S. 1 BGB definiert, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, wenn jemand im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit verpflichtet ist. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass Selbstständige in der Gestaltung ihrer Tätigkeit frei sind und sie selbst über ihre Arbeitszeit bestimmen können. Zudem tragen Selbstständige das unternehmerische Risiko.

Die Rechtsprechung legt für die Abgrenzung folgende Kriterien zugrunde:

• Wie ist das Weisungs- und Direktionsrecht ausgestaltet?
• Wer bestimmt über Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsdauer und die konkrete Art der Arbeitsausführung?
• Wie stark ist die betroffene Person in den Betrieb des Vertragspartners eingebunden?
• Besteht ein fester Arbeitsplatz mit Arbeitsmitteln, die durch den Vertragspartner zur Verfügung gestellt wurden?
• Besteht Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall?
• Wer trägt das Unternehmensrisiko?
• Muss die Arbeit persönlich durch den Betroffenen erbracht werden?

• Folgen einer Scheinselbstständigkeit

Die Folgen einer Scheinselbstständigkeit können drastisch sein. Dies hat Auswirkungen auf verschiedene rechtliche Bereiche. Da ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt und zwar unter Umständen seit Beginn der Tätigkeit, hätte das Vertragsverhältnis auch seitdem entsprechend abgewickelt werden müssen. Konkret betroffen sind arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Normen.

• arbeitsrechtliche Folgen

Liegt anstelle einer selbstständigen Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis vor, stehen dem Arbeitnehmer auch sämtliche Vorteile hieraus zu. Das beinhaltet insbesondere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 EFZG. Darüber hinaus steht dem Arbeitnehmer auch ein Urlaubsanspruch zu. Da im Zweifel keine ausdrückliche Regelung hierzu getroffen wurde, gilt in jedem Fall der gesetzliche Mindesturlaub. Dieser beträgt gemäß den §§ 1, 3 Abs. 1 BurlG 24 Werktage bei einer 6-Tage-Woche und 20 Werktage bei einer 5-Tage-Woche. Dem Arbeitnehmer steht zudem Kündigungsschutz zu. Sind die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes in dem Betrieb anwendbar, gelten insbesondere auch diese besonderen Vorschriften.

• sozialversicherungsrechtliche Folgen

Da ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, besteht auch eine Sozialversicherungspflicht. Für den Arbeitnehmer sind also auch Sozialversicherungsbeiträge zu leisten und zwar sowohl der Arbeitgeber- als auch der Arbeitnehmeranteil. Dies gilt auch rückwirkend bis zu dem Zeitpunkt, an dem das sozialversicherungspflichte Beschäftigungsverhältnis begründet wurde. Es besteht also grundsätzlich eine Nachzahlungspflicht. Hierbei muss allerdings zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer differenziert werden. Die Nachzahlungspflicht für den Arbeitgeber verjährt grundsätzlich nach vier Jahren, außer der Arbeitgeber hat vorsätzlich die Beiträge nicht abgeführt, dann gilt eine Verjährungsfrist von 30 Jahren. Darüber hinaus kommen in der Regel noch Säumniszuschläge dazu, welche 1 Prozent pro Monat betragen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Gerade bei mehrjähriger Scheinselbstständigkeit kann sich der Rückzahlungsanspruch auf einen sehr hohen Betrag summieren. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber auch den Arbeitnehmeranteil abführt und diesen direkt vom Arbeitslohn abzieht. Da er dies im Zeitraum der Scheinselbstständigkeit nicht getan hat, muss er den vollen Sozialversicherungsbeitrag nach leisten. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmeranteil gegenüber dem Arbeitnehmer aber nicht direkt geltend machen. Es besteht nach § 28g SGB IV nur die Möglichkeit, den Beitrag in den darauffolgenden drei Monaten vom Arbeitslohn abzuziehen. Allerdings gilt hierbei die Pfändungsgrenze, er kann also nicht den gesamten Lohn einbehalten, um diesen mit dem nachzuzahlenden Betrag zu verrechnen. Das Nachzahlungsrisiko wirkt sich also wesentlich stärker zu Lasten des Arbeitgebers aus als zum Arbeitnehmer.

• steuerrechtliche Folgen

Es bestehen zudem steuerrechtliche Folgen, da keine Lohnsteuer für die Zeit der Scheinselbstständigkeit entrichtet abgeführt wurde. Soweit der Scheinselbständige seine Einkommensteuer deklariert und gezahlt hat, ist das Lohnsteuerproblem damit erledigt. Ist die Steuer jedoch nicht, zu spät oder nur teilweise gezahlt worden, haftet nun auch der Arbeitgeber für die Lohnsteuerschuld des Scheinselbständigen.

• Möglichkeiten der Überprüfung

Scheinselbstständigkeit wird häufig im Rahmen einer Betriebsprüfung aufgedeckt. Um die – teilweise äußerst gravierenden – Folgen einer Scheinselbstständigkeit zu vermeiden und dem Entstehen der Scheinselbstständigkeit frühzeitig entgegen zu wirken, bestehen bei Unsicherheit verschiedene Möglichkeiten, den Status des betroffenen Mitarbeiters überprüfen zu lassen, so genanntes Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV. Auf Antrag des Auftraggebers oder Auftragnehmers oder auf eigene Initiative kann der Deutsche Rentenversicherungsbund eine Überprüfung durchführen.

Sofern dem Auftragnehmer gekündigt wird, kann sich dieser auch an das Arbeitsgericht wenden und sich auf seinen Kündigungsschutz berufen. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage wird durch das Arbeitsgericht überprüft, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Auch Sozialversicherungen können selbstständig prüfen, ob in einem konkreten Fall eine Sozialversicherungspflicht besteht. Kommt die Versicherung zu dem Ergebnis, das eine Pflicht besteht, können die betroffenen Parteien hiergegen vor dem Sozialgericht vorgehen. Genauso kann auch das Finanzamt eine Steuerprüfung vornehmen, gegen das Ergebnis müsste wiederum vor dem Finanzgericht vorgegangen werden.

Organstellung und Anstellungsvertrag

In Deutschland ist die GmbH mit einer Anzahl von über einer Millionen die mit Abstand weit häufigste Gesellschaftsform für Kapitalgesellschaften. Jede GmbH besteht aus festen Organen, die die Grundstruktur der Gesellschaft bilden. Hierzu gehört beispielsweise die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat. Daneben nimmt auch der Geschäftsführer eine zentrale Funktion ein. Er ist derjenige, der gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Gesellschaft umfassend vertritt. Der Geschäftsführer hat hierbei eine Doppelfunktion. Einerseits ist er ein Organ der GmbH. Das bedeutet, er übt allein aufgrund dieser Organstellung bestimmte Aufgaben aus und hat hieraus Rechte und Pflichten. Auf der anderen Seite besteht zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft ein Anstellungsvertrag. Es liegt also ein Vertragsverhältnis vor, aus dem sich die genauen Konditionen für die Tätigkeit des Geschäftsführers ergeben. Hierzu gehören beispielsweise die Höhe der Vergütung, der Urlaubsanspruch und die Frage nach Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Bei einem solchen Anstellungsvertrag handelt es sich grundsätzlich um einen klassischen Dienstvertrag, der sich nach den Regelungen der §§ 611ff BGB richtet. Ein Geschäftsführer kann gleichzeitig auch Gesellschafter der GmbH sein. Besitzt der Geschäftsführer keinerlei Anteile an der Gesellschaft, spricht man auch von einem sogenannten „Fremdgeschäftsführer“.

Die Bestellung zum Geschäftsführer und der Abschluss des Anstellungsvertrages sind grundsätzlich zwei voneinander unabhängige und getrennte Vorgänge. Wird jemand zum Geschäftsführer bestellt, unterschreibt er jedoch nicht den Anstellungsvertrag, ändert dies nichts an seiner wirksamen Bestellung. Genauso kann auch der Anstellungsvertrag unterschrieben worden sein, bevor die betroffene Person zum Geschäftsführer bestellt wurde.

Die Bestellung des Geschäftsführers gehört zur den Aufgaben der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG. Es bedarf also einer Gesellschafterversammlung, bei der durch Beschluss ein Geschäftsführerkandidat bestellt wird. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist in das Handelsregister einzutragen, welche Person Geschäftsführer ist. Es handelt sich hierbei also um eine eintragungspflichtige Tatsache. Wird der Geschäftsführer nicht in das Handelsregister eingetragen, ändert dies allerdings nichts an seiner wirksamen Bestellung, da diese hiervon unabhängig und keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. 

Innen- und Außenverhältnis

• 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG:

„Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten.“

Im Zusammenhang mit den Befugnissen des Geschäftsführers muss immer zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis unterschieden werden. Die in § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG normierte umfassende Vertretungsbefugnis betrifft das Außenverhältnis. Der Geschäftsführer kann also gegenüber Dritten die GmbH umfassend vertreten, er kann also als Stellvertreter der GmbH fungieren und Verträge für die GmbH abschließen. Gleichzeitig kann er im Namen der GmbH Dritte verklagen, um Ansprüche der GmbH durchzusetzen. Wird auf der anderen Seite eine GmbH verklagt, so ist hierbei wiederum der Geschäftsführer der gesetzliche Vertreter für die Gesellschaft. Das Außenverhältnis kann nicht beschränkt werden. Dies ergibt sich aus § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG: Gegen dritte Personen hat eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung. An dieser Regelung wird die besondere Bedeutung eines Geschäftsführers für eine GmbH deutlich. Sinn und Zweck dieser Regelung ist der Vertrauensschutz gegenüber Vertragspartnern. Dritte müssen darauf vertrauen dürfen, dass die GmbH, mit der sie einen Vertrag abschließen wollen, durch ihren Geschäftsführer für dieses Geschäft vertreten werden kann, ohne dass sie hierzu bei den Gesellschaftern nachfragen müssen. Etwas anderes gilt nur, sofern mehrere Geschäftsführer vorhanden sind. Für diesen Fall regelt § 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG, dass diese nur gemeinschaftlich zur Vertretung befugt sind, außer der Gesellschaftsvertrag enthält hierzu eine Ausnahme. Die Gesellschafter haben also die Möglichkeit im Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Regelung der gemeinschaftlichen Vertretung abzuweichen.

Das Innenverhältnis betrifft demgegenüber die rechtliche Beziehung zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft. In erster Linie betrifft dies die Vorgaben und Weisungen der Gesellschafter. Hieran ist der Geschäftsführer gebunden. Solche Regelungen befinden sich im Anstellungsvertrag und können sich aus Gesellschafterbeschlüssen nach einer Gesellschafterversammlung ergeben. Von dieser Regelungsmöglichkeit umfasst sind nicht nur interne Vorgänge, sondern dem Geschäftsführer können auch Beschränkungen gemacht werden, die das Außenverhältnis betreffen. So kann er durch die Gesellschafter die Weisung bekommen, Geschäfte für die Gesellschaft nur bis zu einer bestimmten finanziellen Grenze vorzunehmen oder ihm können bestimmte Vorgaben gemacht werden bezüglich neu einzustellender Mitarbeiter. Überschreitet der Geschäftsführer seine Befugnisse aus dem Innenverhältnis im Außenverhältnis, entsteht eine prekäre Lage für die Gesellschaft. Dies liegt beispielsweise vor, wenn dem Geschäftsführer im Innenverhältnis verboten wurde mit einer bestimmten Partei ein Geschäft abzuschließen. Kommt es nun doch zu einem Geschäftsabschluss, überschreitet der Geschäftsführer seine Befugnisse. Da das Außenverhältnis jedoch nicht beschränkt werden kann, ist der abgeschlossene Vertrag wirksam. Das heißt, die GmbH ist wirksam Vertragspartner geworden und ist aus diesem Geschäft verpflichtet. Durch die Überschreitung begeht der Geschäftsführer jedoch im Innenverhältnis eine Pflichtverletzung. Hat er beim Abschluss des Geschäfts schuldhaft, also fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt und ist der GmbH hierdurch ein Schaden entstanden, haftet der Geschäftsführer hierfür. Er ist also schadensersatzpflichtig.

Aufgaben und Pflichten

Neben der Vertretung der Gesellschaft hat der Geschäftsführer in erster Linie die Aufgabe, die im Gesellschaftsvertrag zugrunde gelegten Ziele zu fördern. § 43 Abs. 1 GmbHG verlangt hierbei, dass Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden haben. Das GmbHG normiert darüber hinaus noch einzelne Aufgaben, die in den Geschäftsbereich des Geschäftsführers fallen. Hierzu gehören:

• die Pflicht, eine ordnungsgemäße Buchführung sicherzustellen (§ 41 GmbHG)
• die Pflicht, den Jahresabschluss vorzulegen (§ 42a GmbHG)
• die Pflicht, bei Bedarf eine Gesellschafterversammlung einzuberufen (§ 49 GmbHG)
• die Pflicht, im Falle der Zahlungsunfähigkeit spätestens nach drei Wochen einen Antrag auf ein Insolvenzverfahren zu stellen (§ 64 GmbHG)
• die Pflicht, die steuerlichen Verpflichtungen der GmbH zu erfüllen (§ 34 AbgabenO)

Der Status des Geschäftsführers

Da der Geschäftsführer einerseits Organ der Gesellschaft ist und er die Gesellschaft vertritt, auf der anderen Seite aber auch ein Anstellungsverhältnis besteht und der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter unterliegt, stellen sich verschiedene Fragen in Bezug auf den Status des Geschäftsführers. Kann ein Geschäftsführer Arbeitnehmer sein? Müssen Sozialabgaben für den Geschäftsführer abgeführt werden? Ist das Kündigungsschutzgesetz für Geschäftsführer anwendbar? Welches Gericht ist bei Streitigkeiten mit dem Geschäftsführer zuständig? All diese Fragen betreffen unterschiedliche Bereiche des Rechts, so können hiervon allgemein zivilrechtliche, arbeitsrechtliche, sozialrechtliche und gegebenenfalls auch steuerrechtliche Bereiche betroffen sein, sodass auch unterschiedliche Gerichte über die einzelnen Fragen entscheiden. Hierbei basiert die jeweilige Rechtsprechung auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. So ist beispielsweise für die Arbeitnehmereigenschaft entscheidend, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 611a BGB vorliegt. Für die Frage, ob ein Betroffener als Beschäftigter anzusehen ist und damit einhergehend, ob Sozialabgaben zu leisten sind, kommt es darauf an, ob eine nichtselbstständige Arbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV gegeben ist. Und selbst wenn beide Gerichte für die Beantwortung jeweils gleiche Kriterien zugrunde legen, können sie einzelne Punkte unterschiedlich bewerten. Die höchsten Bundesgerichte sind in ihren jeweiligen Bereichen nicht an die Rechtsprechung des jeweils anderen Gerichts gebunden. Der Bundesgerichtshof kann beispielsweise anders urteilen als das Bundesarbeitsgericht oder Bundessozialgericht. Im Einzelnen haben die Gerichte folgende Auffassungen:

Der Bundesgerichtshof (BGH) geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Geschäftsführer einer GmbH aufgrund seiner Organstellung klar im Arbeitgeberlager steht und daher nicht Arbeitnehmer sein kann. Die zwar bestehende Weisungsgebundenheit in Bezug auf die Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 GmbHG beziehe sich nur auf die grundlegenden Ziele und die Ausrichtung der Gesellschaft, nicht auf das Tagesgeschäft und disziplinarische Weisungen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) geht im Grundsatz zwar ebenfalls davon aus, dass ein Geschäftsführer kein Arbeitnehmer ist, es macht allerdings in bestimmten Fällen hiervon Ausnahmen. Dies ist beispielsweise gegeben, wenn der Geschäftsführer nicht selbstständig über Zeit und Ort seiner Arbeitsleistung entscheiden kann und er gleichzeitig nicht Gesellschafter ist und keine Anteile an der Gesellschaft hat. Nur wenn diese beiden Voraussetzungen vorliegen, hat der betroffene Geschäftsführer einerseits keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft, andererseits steht er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis, da er nicht frei über seine Arbeitszeit entscheiden kann. Die überwiegende Anzahl der GmbH Geschäftsführer sind daher aus Sicht des BAG keine Arbeitnehmer.

Das Bundessozialgericht (BSG) greift grundsätzlich bei der Frage, ob für einen Geschäftsführer Sozialabgaben geleistet werden müssen, auf die gleichen beiden Kriterien wie das Bundesarbeitsgericht zurück, nämlich einerseits die Frage nach den Gesellschaftsanteilen, andererseits auf die Frage der konkreten Weisungsgebundenheit durch die Gesellschafter. Es bewertet die Kriterien jedoch anders als das Bundesarbeitsgericht. So ist ein Geschäftsführer, der keine Anteile an der Gesellschaft besitzt, grundsätzlich als sozialversicherungspflichtig einzustufen. Besitzt der Geschäftsführer mindestens 50 Prozent der Anteile, ist er sozialversicherungsfrei. Sind es weniger als 50 Prozent kommt es entscheidend darauf an, wie stark das Weisungsverhältnis faktisch ausgeprägt ist. Insbesondere kann hierbei entscheidend sein, ob der Geschäftsführer wiederum seine Arbeitszeit frei auswählen kann. Während nach dem Bundesarbeitsgericht viele Geschäftsführer also nicht als Arbeitnehmer einzustufen sind, sind diese nach dem Bundessozialgericht gleichwohl sozialversicherungspflichtig.

Neben den deutschen Gerichten und den hierbei zugrunde gelegten Normen und Begriffen gibt es darüber hinaus noch den Europäischen Gerichtshof (EuGH). Dieser legt eine andere Definition des Arbeitnehmerbegriffes zugrunde als das Bundesarbeitsgericht, den sogenannten unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff. Dieser ist wesentlich weiter gefasst, als der nationale Begriff. Nach dem EuGH liegt bereits ein Arbeitsverhältnis vor, wenn eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Hierbei wird also vorrangig auf das Weisungsverhältnis abgestellt, während andere Kriterien, wie eine Eingliederung in den Betrieb, völlig unbeachtet bleiben.

• Rechtssache „Danosa“

Dieser weite Begriff hatte insbesondere Auswirkungen auf ein Urteil des EuGH vom 11.11.2010 in der Rechtssache „Danosa“. Hierbei hat der EuGH angenommen, dass eine lettische Geschäftsführerin einer GmbH als Arbeitnehmerin eingestuft werden muss, weil sie Weisungen und Kontrollen gegenüber anderen Organen der Gesellschaft unterlag. Dies führte dazu, dass für diese Geschäftsführerin auch die mutterschutzrechtlichen lettischen Regelungen angewendet werden müssen, welche nur für Arbeitnehmer Anwendung finden.

Entgelttransparenzgesetz

• 1 EntgTranspG:

„Ziel des Gesetzes ist es, das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchzusetzen“

Im Juli 2017 ist das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) in Kraft getreten, welches in erster Linie Transparenz schaffen soll, indem die Gehaltsspanne zwischen Männern und Frauen durchsichtiger werden soll. Das Gesetz hat dabei das Ziel, eine Entgeltgleichheit bei gleichwertiger Arbeit durchzusetzen. Allerdings bietet das Gesetz keinen materiellen Anspruch auf gleiche Bezahlung. Eine Arbeitnehmerin beispielsweise, die für eine gleichwertige Arbeit weniger Lohn erhält als ihre männlichen Kollegen, kann also nicht unmittelbar durch das Entgelttransparenzgesetz eine Lohnanpassung bewirken. Das EntgTranspG setzt vielmehr auf Mittel, die indirekt eine Entgeltgleichheit erreichen sollen. Kern des Gesetzes ist das Entgeltgleichheitsgebot. Dieses ist in § 7 EntgTranspG normiert:

„Bei Beschäftigungsverhältnissen darf für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts.“

Zur Einhaltung dieses Gebots sieht das Gesetz im Wesentlichen drei verschiedene Instrumente vor: den individuellen Auskunftsanspruch, arbeitgeberseitige Überprüfungspflichten sowie arbeitgeberseitige Berichtspflichten.

• der individuelle Auskunftsanspruch

Der individuelle Auskunftsanspruch ist eines der zentralsten Elemente des EntgTranspG und wird in den §§ 10 bis 16 EntgTranspG geregelt. Anspruchsberechtigt sind jedoch nur Arbeitnehmer in einem Betrieb mit mehr als 200 Mitarbeitern. Nicht ausreichend ist, wenn das Unternehmen insgesamt mehr als 200 Mitarbeiter beschäftigt, sondern es kommt entscheidend darauf an, dass in dem konkreten Betrieb diese Anzahl an Mitarbeitern beschäftigt ist. Zudem müssen die Mitarbeiter auch alle beim selben Arbeitgeber beschäftigt sein. Sofern also ein gemeinsamer Betrieb von zwei unterschiedlichen Arbeitgebern vorliegt und jeder Arbeitgeber hierbei für sich genommen unter 200 Mitarbeiter beschäftigt, ist ein Auskunftsanspruch ausgeschlossen.

Der Anspruch kann nur alle zwei Jahre geltend gemacht werden. Mit diesem Anspruch erlangt der Antragsteller Auskunft über zwei Bereiche. Einerseits kann der Antragssteller erfahren, nach welchen Kriterien er selbst bezahlt wird. Es wird also offengelegt, welche Maßstäbe und Faktoren für seine Vergütung entscheidend sind. Andererseits kann der Antragssteller Anhaltspunkte über das Bruttomonatsgehalt einer aus mindestens sechs Personen bestehenden vergleichbaren Gruppe des anderen Geschlechts erfahren. Es obliegt also zunächst dem Antragsteller eine solche Gruppe herauszusuchen, deren Beschäftigte eine mit ihm vergleichbare Tätigkeit ausüben und zudem dem anderen Geschlecht angehören. Da für den Antragsteller häufig Schwierigkeiten bestehen eine solche vergleichbare Tätigkeit zu identifizieren, um so eine entsprechende Gruppe ausfindig zu machen, genügt es, wenn er die Vergleichstätigkeit in zumutbarer Weise möglichst konkret beschreibt. Den Auskunftsanspruch muss der Antragssteller in Textform geltend machen. Es ist also möglich, den Antrag per E-Mail zu stellen.

Hat der Antragssteller die Voraussetzungen erfüllt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihm Auskunft zu erteilen. In Bezug auf das Vergleichsentgelt muss er dem Antragssteller den statistischen Median des Entgelts der Vergleichsgruppe mitteilen. Der Median unterscheidet sich von der Berechnung des Durchschnittsgehalts. Es wird also nicht ein Wert ermittelt, der sich aus der Summe aller Mitglieder der Vergleichsgruppe geteilt durch die Anzahl der Mitglieder ergibt. Der dem Antragsteller mitzuteilende Medianwert ergibt sich aus einem Vergleich der Entgelte sämtlicher Gruppenmitglieder. Der Median ist hierbei der Gehaltswert, der sich genau in der Mitte der anderen Entgeltwerte befindet, die Anzahl der Mitarbeiter, die mehr verdienen ist also genauso hoch, wie die Anzahl der Mitarbeiter, die weniger verdienen. Dieser Mittelwert wird dem Antragssteller also mitgeteilt.

Beim Umfang der konkreten Auskunftserteilung gibt es jedoch entscheidende Unterschiede, die davon abhängig sind, ob der Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht.

• Auskunftsanspruch bei tarifgebundenem Arbeitgeber

Ist der Arbeitgeber tarifgebunden oder auch nur tarifanwendend, richtet sich der Umfang des Auskunftsanspruchs nach § 14 EntgTranspG. Hiernach genügt es, das Vergleichsentgelt der Mitarbeiter des jeweils anderen Geschlechts in der gleichen Entgeltgruppe anzugeben. Der Auskunft ist hierbei gegenüber dem Betriebsrat zu stellen. Falls ein solcher nicht vorhanden ist, gegenüber dem Arbeitgeber.

• Auskunftsanspruch bei nichtgebundenem Arbeitgeber

Besteht für den Arbeitgeber keine Tarifbindung und wendet er auch keinen Tarifvertrag in seinem Betrieb an, bemisst sich seine Auskunftspflicht an § 15 EntgTranspG. Seine Auskunftspflicht ist hier höher. In diesem Fall muss er sämtliche einzelne Bestandteile des Entgelts der angefragten Vergleichsmitarbeiter offenlegen und hierbei darlegen, wie die Bestandteile gebildet werden. Darüber hinaus gibt es auch Erleichterungen für den Antragssteller. Hat er eine Vergleichsgruppe angegeben, deren Mitglieder in Wahrheit jedoch keine gleichwertigen Tätigkeiten ausüben, muss der Arbeitgeber von sich aus die für den Antragssteller passende Vergleichsgruppe auswählen und ihm hierüber Auskunft erteilen. Für den nichtgebundenen Arbeitgeber bestehen darüber hinaus besondere Konsequenzen, wenn er einen rechtmäßigen Auskunftsanspruch eines Mitarbeiters verweigert. Besteht ein Auskunftsanspruch, liegen also die Voraussetzungen für eine Auskunftserteilung vor, und verweigert der Arbeitgeber dennoch die Auskunft, normiert § 15 Abs. 5 EntgTranspG, dass eine Beweislastumkehr stattfindet. Dem Arbeitgeber obliegt dann im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vorliegt. Da dem Antragssteller die Auskunft verweigert wurde, wird also indiziert, dass ein Verstoß in dem konkreten Fall gegeben ist.

• arbeitgeberseitige Überprüfungspflichten

Neben den Auskunftsansprüchen, die abhängig davon sind, dass entsprechende Anträge auch gestellt werden, sollen Arbeitgeber auch von sich aus überprüfen, ob die bestehenden Entgeltregelungen mit dem Entgeltgleichheitsgebot übereinstimmen. Dies gilt allerdings nur gemäß § 17 Abs. 1 EntgTranspG für Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten. Hiernach sind Arbeitgeber aufgefordert mithilfe betrieblicher Prüfverfahren ihre Entgeltregelungen und die verschiedenen gezahlten Entgeltbestandteile sowie deren Anwendung regelmäßig auf die Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes zu überprüfen. Dieses Prüfverfahren besteht aus einer Bestandaufnahme der Entgeltstruktur, der Analyse und dem Ergebnisbericht (§ 18 EntgTranspG). Ermittelt der Arbeitgeber durch diese Prüfung eine Benachteiligung wegen des Geschlechts in Bezug auf das Entgelt, hat er die geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung zu ergreifen (§ 19 EntgTranspG).

• arbeitgeberseitige Berichtspflichten

Darüber hinaus müssen Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten, die zur Erstellung eines Lageberichts nach dem Handelsgesetzbuch verpflichtet sind, gemäß § 21 Abs. 1 EntgTranspG einen Bericht über die Gleichstellung und die Entgeltgleichheit in ihren Betrieben erstellen. Dieser Bericht enthält konkrete Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern sowie konkrete Maßnahmen zur Herstellung von Entgeltgleichheit für Frauen und Männer. Darüber hinaus müssen im Bericht nach dem Geschlecht aufgeschlüsselte Angaben bezüglich der Gesamtzahl und der Voll- und Teilzeitbeschäftigung der Mitarbeiter enthalten sein. Ein solcher Bericht muss alle fünf Jahre erstellt werden und in ihm müssen die vergangenen fünf Jahre umfasst sein.

Mindestlohn

Durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) besteht seit dem 1. Januar 2015 in Deutschland ein einheitlicher Mindestlohn von derzeit 8,84 Euro pro Stunde. Das bedeutet, dass die Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich diese Lohnhöhe nicht unterschreiten können. Es besteht also eine Lohnuntergrenze. Dies wird normiert durch § 1 Abs. 1 MiLog:

„Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.“

Von dieser Lohnuntergrenze kann also weder durch Arbeitsvertrag noch durch Tarifvertrag abgewichen werden. Eine zusätzliche Sicherung dieses Lohns enthält außerdem § 3 Abs. 1 MiLoG. Hiernach sind Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, unwirksam.“ Dies betrifft insbesondere arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln oder Verzichtserklärungen des Arbeitnehmers, welche nach dieser Vorschrift unwirksam sind, sofern sie hierdurch den Mindestlohn beeinträchtigen. Allerdings unterliegt auch der Mindestlohn den allgemeinen Verjährungsregeln. Die Frist bei rückständigem Lohn beträgt daher drei Jahre.

Ursprünglich betrug die Höhe des Mindestlohns noch 8,50 Euro, durch Beschluss der Mindestlohnkommission können jedoch Anpassungen erfolgen, wie zuletzt am 1. Januar 2017. Insgesamt hat die Einführung des Mindestlohns ungefähr 4 Millionen Arbeitnehmer in Deutschland betroffen, indem es deren damaligen Lohn auf die Höhe des Mindestlohns angehoben hat.

Für bestimmte Branchen gibt es höhere Mindestlöhne. Dies kann einerseits aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung eines Lohn-Tarifvertrages der Fall sein oder aufgrund einer Verordnung der Bundesregierung. Diese Ausweitung des Mindestlohnes basiert auf drei weiteren Gesetzen: dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und dem Tarifvertragsgesetz.

• Anwendungsbereich

Der Mindestlohn gilt für alle Arbeitnehmer ab 18 Jahren. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um deutsche oder ausländische Beschäftigte handelt oder in welcher Branche die einzelnen Arbeitnehmer beschäftigt sind. Umfasst ist zudem auch jedes Arbeitszeitmodell. Anspruch auf Mindestlohn haben also nicht nur Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte, sondern auch Minijobber und grundsätzlich Praktikanten (zu beachten sind allerdings die Ausnahmen hierzu, s.u.). Das Bundesarbeitsgericht hat zudem klargestellt, dass auch Bereitschaftsdienstzeiten, also Zeit, in denen Arbeitnehmer zwar nicht unmittelbar arbeiten, jedoch stets verfügbar sein müssen, ebenfalls dem Mindestlohn unterfallen und dementsprechend vergütet werden müssen (vgl. hierzu das Urteil des BAG vom 29.06.2016 – 5 AZR 716/15).

• Ausnahmen vom Mindestlohn

Es besteht jedoch auch eine Reihe von Ausnahmen, bei denen der Mindestlohn nicht eingehalten werden muss. Eine wesentliche Gruppe hierbei stellen die Praktikanten dar. Nach § 22  Abs. 1 S. 2 MiLoG enthält vier Ausnahmen für Praktikanten, wonach das Mindestlohngesetz nicht anzuwenden ist. Demnach ist kein Mindestlohn zu zahlen, wenn 1. ein Praktikum verpflichtend auf Grund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie geleistet wird, 2. ein Praktikum von bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums geleistet wird, 3. ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung geleistet wird, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat, oder 4. an einer Einstiegsqualifizierung nach § 54a des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68 bis 70 des Berufsbildungsgesetzes teilgenommen wird.

Nach § 22 Abs. 2 MiLoG zählen zudem Kinder und Jugendliche unter 18 Jahren sowie Auszubildende nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des Gesetzes, sodass für sie auch kein Mindestlohn gilt. Auch ehrenamtlich Tätige sind von der Anwendung des Mindestlohngesetzes ausgeschlossen. Darüber hinaus muss auch Langzeitarbeitslosen, also Menschen, die seit mindestens einem Jahr arbeitssuchend sind, kein Mindestlohn gezahlt werden. Hierdurch soll gefördert werden, dass diese überhaupt wieder einen Job finden, indem potentiellen Arbeitgebern ein Anreiz geschaffen wird.

• Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das Mindestlohngesetz

§ 20 MiLoG normiert eine Pflicht für den Arbeitgeber sich an die Vorgaben des Mindestlohngesetzes zu halten und insbesondere den Mindestlohn auch auszuzahlen. Verstößt der Arbeitgeber hiergegen, begeht er daher eine Pflichtverletzung für die er gegebenenfalls auch schadensersatzpflichtig ist. Darüber hinaus enthält das MiLoG in § 21 Bußgeldvorschriften. Hiernach drohen dem Arbeitgeber Bußgelder bis zu einer Höhe von 500.000 Euro. Zahlt der Arbeitgeber keinen Mindestlohn obwohl er hierzu verpflichtet ist, führt er in der Regel auch keine Sozialabgaben, die hierfür anfallen, ab. Dies kann zu einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB führen, die eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vorsieht.

Ein Aufhebungsvertrag ist ein Schuldverhältnis durch das ein anderes Schuldverhältnis einvernehmlich beendet wird. Er unterscheidet sich somit von einer Kündigung, da eine Kündigung immer einseitig von einer Partei erfolgt, während der Aufhebungsvertrag eine Mitwirkung von beiden Vertragsparteien erfordert.

• Voraussetzungen

Ein Aufhebungsvertrag, der ein Arbeitsverhältnis beenden soll, erfordert gemäß § 623 BGB die Schriftform. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen sich also schriftlich über die Beendigung einigen und den Vertrag beide unterschreiben. Erfüllen sie diese Voraussetzungen nicht, ist der Aufhebungsvertrag unwirksam und das Arbeitsverhältnis besteht unverändert fort. Anders als bei einer Kündigung ist eine Beteiligung des Betriebsrates (sofern einer vorhanden ist) nicht erforderlich. Dieser muss also weder angehört, noch muss eine Zustimmung von diesem eingeholt werden. Auf Arbeitgeberseite muss zudem auch ein für den Abschluss zuständiges Organ handeln. Gerade in größeren Unternehmen muss sichergestellt sein, dass die handelnde Person auch die Berechtigung für den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat. Dem Arbeitgeber obliegen darüber hinaus diverse Aufklärungspflichten gegenüber dem Arbeitnehmer. Er muss den Arbeitnehmer insbesondere auf etwaige Nachteile durch den Abschluss des Vertrages aufmerksam machen. Unterlässt der Arbeitgeber diese Pflichten, hat dies jedoch keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrages. Der Arbeitgeber kann sich allerdings schadensersatzpflichtig machen.

• Vorteile eines Aufhebungsvertrages

Der Aufhebungsvertrag ist eine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung von Kündigungsfristen oder Kündigungsgründen sofort zu beenden. Es hat also den Vorteil schnell und grundsätzlich auch rechtssicher ein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Da der Arbeitnehmer bei dem Abschluss mitwirken muss, ermöglicht der Aufhebungsvertrag eine Umgehung des Kündigungsschutzes. Dies kann insbesondere für den Arbeitgeber vorteilhaft sein, wenn Rechtsunsicherheit darüber besteht, ob eine wirksame Kündigung möglich ist. Ein Aufhebungsvertrag kann aber auch für den Arbeitnehmer von Vorteil sein. Will der Arbeitnehmer beispielsweise eine neue Stelle bei einem anderen Arbeitgeber möglichst bald antreten, kann dies mithilfe eines Aufhebungsvertrages verwirklicht werden. Hierdurch kann die ordentliche Kündigungsfrist umgangen werden, sodass der Arbeitnehmer seine Stelle sofort wechseln kann. Bei einem Aufhebungsvertrag bestehen zudem gute Chancen auf eine Abfindung für den Arbeitnehmer. Dieser hat hierauf zwar keinen Anspruch, häufig gewährt der Arbeitgeber im Rahmen von Aufhebungsverträgen allerdings eine Abfindung. Sofern dem Aufhebungsvertrag eine schwerwiegende Pflichtverletzung voraus gegangen ist, die auch eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätte, kann durch den Aufhebungsvertrag eine schonendere Situation für den Arbeitnehmer geschaffen werden, die es ihm erleichtert, eine neue Stelle zu finden.

• Nachteile eines Aufhebungsvertrages

Ein Nachteil am Aufhebungsvertrag liegt darin, dass beide Parteien sich darüber einig sein müssen, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Der Aufhebungsvertrag kann nicht einseitig zustande kommen. Darüber hinaus kann sich ein Aufhebungsvertrag im sozialrechtlichen Bereich nachteilig für den Arbeitnehmer auswirken. Sofern der Arbeitnehmer zeitlich nicht unmittelbar an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anschließend eine neue Stelle antritt, stehen ihm grundsätzlich bis zum Ablauf einer Sperrzeit keine Sozialleistungen, insbesondere kein Arbeitslosengeld I zur Verfügung. Die Verhängung einer solchen Sperrzeit durch die Agentur für Arbeit ergibt sich aus § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Dadurch dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst gelöst hat, indem er am Abschluss des Aufhebungsvertrages mitgewirkt hat, verhält er sich versicherungswidrig im Sinne des SGB III. In der Regel beträgt die Sperrzeit zwölf Wochen, mindestens jedoch ein Viertel der Anspruchsdauer. Nur unter speziellen Voraussetzungen wird die Agentur für Arbeit bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages keine Sperrzeit verhängen. Dies setzt allerdings voraus, dass eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt wurde und der Aufhebungsvertrag die ordentlichen Kündigungsfristen einhält. Darüber hinaus sollte unbedingt geprüft werden, wie sich ein Aufhebungsvertrag auf etwaige betriebliche Versorgungsverträge auswirkt. Eine betriebliche Altersvorsorge kann durch den Aufhebungsvertrag beispielsweise ausgeschlossen sein.

• Aufhebungsvertrag wieder rückgängig machen

Bei dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages handelt es sich nicht um ein Haustürgeschäft im Sinne des BGB. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil dem Arbeitnehmer kein gesetzliches Widerrufsrecht in Bezug auf den Aufhebungsvertrag zusteht. Einen wirksam geschlossenen Aufhebungsvertrag wieder rückgängig zu machen ist daher nur nach den Anfechtungsregeln möglich oder wenn ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbart wurde. Eine Anfechtung setzt gemäß den §§ 119 ff. BGB einen Anfechtungsgrund, das Einhalten der Anfechtungsfrist und der Erklärung der Anfechtung gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner voraus. Insbesondere ein Anfechtungsgrund ist jedoch relativ selten gegeben. Hierzu muss der Arbeitgeber beispielsweise gemäß § 123 Abs. 1 BGB widerrechtlich gedroht haben, um den Abschluss des Aufhebungsvertrages zu erreichen. Eine solche Drohung liegt vor, wenn der Arbeitgeber mit der Kündigung des Arbeitnehmers droht, eine solche aber überhaupt nicht in Betracht kommen würde. Die Rechtsprechung stellt bei einer widerrechtlichen Drohung im Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag darauf ab, ob ein verständiger Arbeitgeber in der Situation eine Kündigung in Erwägung gezogen hätte. Es darf auch kein Überrumpelungseffekt für den Arbeitnehmer auftreten. Der Arbeitnehmer darf also nicht völlig unerwartet und ohne Bedenkzeit zur sofortigen Unterschrift gedrängt werden (vgl. BAG v. 16.1.1992 – 2 AZR 412/91).

Arbeitsrechtliche Wettbewerbsverbote dienen dem Schutz des Arbeitgebers. Hierdurch soll verhindert werden, dass Arbeitnehmer durch wirtschaftliche Betätigungen außerhalb ihres Arbeitsverhältnisses in Konkurrenz mit dem Arbeitgeber treten und diesem dadurch möglicherweise Schaden zufügen. Wettbewerbsverbote existieren jedoch nicht nur im Verhältnis von Arbeitnehmern zu Arbeitgebern, sondern diese kommen auch bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer OHG oder KG (§§ 112, 113, 165 HGB) sowie bei Vorstandsmitgliedern einer AG (§ 88 AktG) vor.

Grundsätzlich muss zwischen zwei verschiedenen Konstellationen unterschieden werden: dem Wettbewerbsverbot während des laufenden Arbeitsvertrages und dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

• Wettbewerbsverbot während des laufenden Arbeitsvertrages

Wettbewerbsverbote während des laufenden Arbeitsvertrages betreffen insbesondere Nebentätigkeiten, die der Arbeitnehmer zusätzlich zu seiner Haupttätigkeit bei einem Arbeitgeber ausübt. Dies umfasst sowohl selbstständige Tätigkeiten genauso wie Nebentätigkeiten, die in einem Anstellungsverhältnis ausgeführt werden. Gesetzliche Grundlage dieses Wettbewerbsverbots bildet § 60 HGB. In § 60 Abs. 1 heißt es: „Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.“ Unmittelbar greift diese Vorschrift nur im Verhältnis von Handlungsgehilfen zu ihrem Prinzipal ein, also in Konstellationen, in denen kaufmännische Angestellte betroffen sind. Die Rechtsprechung wendet diese Grundsätze jedoch auf alle Arbeitsverhältnisse an. Die hierin enthaltenen Regelungen gelten also für alle Arbeitnehmer im Verhältnis zu ihren jeweiligen Arbeitgebern. § 60 Abs. 1 HGB enthält zwei verschiedene Wettbewerbsverbote. Dem Arbeitgeber ist es einerseits verboten, ohne Einwilligung des Arbeitgebers irgendein Handelsgewerbe zu betreiben, andererseits darf er ohne Einwilligung keine Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers weder auf eigene noch auf fremde Rechnung vornehmen.

• Betrieb irgendeines Handelsgewerbes

Arbeitnehmern ist es ohne Einwilligung des Arbeitgebers verboten, selbst ein Handelsgewerbe zu betreiben. Nicht entscheidend ist hierbei, in welchem Bereich oder in welcher Branche das Gewerbe ausgeübt wird. Gemäß § 1 Abs. 2 HGB ist ein Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, der nach Art oder Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, wobei als Anhaltspunkt hierzu ein regelmäßiger Jahresumsatz von mindestens 100.000 Euro erreicht werden muss. Erforderlich ist also ein erheblicher Umsatz, der von den meisten Arbeitnehmern im Rahmen einer Nebentätigkeit nicht erzielt werden wird. Die Praxisrelevanz dieses Verbots ist daher eher gering. Hinzu kommt, dass verfassungsrechtliche Bedenken an der Wirksamkeit dieser Regelung bestehen. Da grundsätzlich jedes Handelsgewerbe von diesem Verbot betroffen ist und damit auch Gewerbe, die mit dem Arbeitgeber nicht in Berührung kommen, sodass keinerlei Konkurrenz auftrifft, kann diese Regelung die Berufsfreiheit des Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs. 1 GG zu stark einschränken.

• Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers

Wesentlich praxisrelevanter ist das Wettbewerbsverbot in Bezug auf Geschäfte, die im Handelszweig des Arbeitgebers vorgenommen werden. Hierbei geht es um sämtliche Tätigkeiten, die in Konkurrenz zum Arbeitgeber treten und ihm dadurch Nachteile entstehen lassen können. Es kommt darauf an, ob der Arbeitnehmer mit seiner Nebentätigkeit am selben Markt auftritt, wie sein Arbeitgeber und beide somit in einem Wettbewerbsverhältnis stehen. Der jeweilige Marktbereich des Arbeitgebers wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Umfasst sind nicht nur die unmittelbar angebotenen Produkte/Dienstleistungen, sondern sämtliche mit diesen in Zusammenhang stehende übergeordnete Bereiche. Nicht entscheidend ist daher auch, ob der Arbeitgeber die jeweiligen Kunden des Arbeitnehmers mit seinen Produkten/Dienstleistungen überhaupt erreicht hätte. Von der Nebentätigkeit des Arbeitnehmers muss also nicht der tatsächliche oder potentielle Kundenkreis des Arbeitgebers angesprochen werden. Geschützt ist, dass der Arbeitgeber den Marktbereich voll und ohne die Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen nutzen kann (vgl. BAG v. 17.10.2007 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207).

• Sanktionen bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot

Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, begeht er eine schwere Pflichtverletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten. Dies kann grundsätzlich zu zwei wesentlichen Folgen führen. Einerseits besteht für den Arbeitnehmer die Gefahr von arbeitsrechtlichen Sanktionen. Sein Verhalten kann also abgemahnt werden oder es können sogar (außerordentliche) Kündigungen gerechtfertigt sein. Auf der anderen Seite kann eine Schadensersatzpflicht für den Arbeitnehmer bestehen. Kann der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass ihm durch die unerlaubte Nebentätigkeit des Arbeitnehmers ein Vermögensschaden entstanden ist, so kann der Arbeitnehmer verpflichtet sein, diesen zu ersetzen. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch haben. Er kann also durchsetzen, dass der Arbeitnehmer seine Nebentätigkeit nicht weiter ausüben darf.

Eine Besonderheit gilt bei kaufmännischen Angestellten. Für diese gilt zusätzlich § 61 Abs. 1 HGB. Hierin heißt es: Ver­letzt der Hand­lungs­ge­hil­fe die ihm nach § 60 ob­lie­gen­de Ver­pflich­tung, so kann der Prin­zi­pal Scha­den­er­satz for­dern; er kann statt des­sen ver­lan­gen, dass der Hand­lungs­ge­hil­fe die für ei­ge­ne Rech­nung ge­mach­ten Geschäfte als für Rech­nung des Prin­zi­pals ein­ge­gan­gen gel­ten las­se und die aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­ne Vergütung her­aus­ge­be oder sei­nen An­spruch auf die Vergütung ab­tre­te. Diese Norm erlaubt dem Arbeitgeber also zusätzlich zu den anderen Sanktionsmöglichkeiten den aus der Nebentätigkeit erzielten Gewinn des kaufmännischen Angestellten abzuschöpfen.

• nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird relevant, sobald das Arbeitsverhältnis geendet hat. Es geht also um die Fälle, in denen der Arbeitnehmer nicht mehr für den Arbeitgeber tätig wird, sei es durch Kündigung, den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder bei einem befristeten Arbeitsverhältnis durch Ablauf der Frist. Anders als beim Wettbewerbsverbot während des bestehenden Arbeitsvertrages muss ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Es gibt also keine gesetzlichen Regelungen, die automatisch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingreifen und ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot normieren. § 74 Abs. 1 HGB enthält insofern nur eine Regelung, die die Schriftform für nachtvertragliche Wettbewerbsverbote vorschreibt. In jedem Fall müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Vorfeld also schriftlich darüber einig sein, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bestehen soll. Am häufigsten wird ein solches Verbot bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages mit vereinbart. In der Regel enthält der Arbeitsvertrag eine Klausel, die ein nachträgliches Wettbewerbsverbot enthält. Diese Regelung ist grundsätzlich auch weiterhin gültig, wenn das Arbeitsverhältnis geendet hat – ansonsten wäre eine Vereinbarung im Arbeitsvertrag ja auch überflüssig.

Darüber hinaus verlangt § 74 Abs. 2 HGB, dass dem Arbeitnehmer bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot eine Entschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverbots gezahlt werden muss. Dies hat den Hintergrund, dass dem Arbeitnehmer durch das nachvertragliche Verbot viele Verdienstmöglichkeiten verloren gehen können und er selbst keinen weiteren Vorteil aus dem Verbot erhält, da das ursprüngliche Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Aus diesem Grund muss ihm eine angemessene Entschädigung gezahlt werden. Fehlt eine solche Karenzentschädigung ganz, ist das Wettbewerbsverbot nichtig. Wirksamkeitsvoraussetzung ist außerdem, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mindestens 18 Jahre alt gewesen ist. Ansonsten verstößt das Verbot gegen § 74a Abs. 2 S. 1 HGB und ist wiederum nichtig.

Neben der Nichtigkeit kann das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch nur unverbindlich sein. Das bedeutet, dass die Einigung über das Verbot grundsätzlich zwar wirksam ist und der Arbeitnehmer beispielsweise auch Anspruch auf seine Entschädigungsleistungen hat. In Fällen der Unverbindlichkeit kann sich der Arbeitnehmer jedoch aussuchen, ob er sich an das Verbot hält oder nicht. Nur wenn er sich daran hält, steht ihm natürlich auch eine Entschädigung zu. Andernfalls kann er keine Leistung verlangen, darf aber ungehindert in derselben Branche wie sein vorheriger Arbeitgeber tätig werden. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist gemäß § 74 Abs. 2 HGB unverbindlich, wenn die Höhe der Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots zu zahlen ist, mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen nicht erreicht. Darüber hinaus ist es unverbindlich, wenn es länger als zwei Jahre gelten soll, es nicht dem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers dient oder es das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers unangemessen beschwert (§ 74a Abs. 1 HGB).  

• Sanktionen bei Verstoß gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot

Anders als bei dem Wettbewerbsverbot während des laufenden Arbeitsverhältnisses kommen arbeitsrechtliche Sanktionen nicht mehr in Betracht, da das Arbeitsverhältnis ja bereits beendet ist. Eine Kündigung wäre daher bereits gar nicht mehr möglich und würde auch ihren Zweck verfehlen. Relevanter sind daher Schadensersatzansprüche. Wurde ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart und verstößt der Arbeitnehmer hiergegen, begeht er wiederum eine Pflichtverletzung, die ihn auch schadensersatzpflichtig macht.

Das Arbeitsrecht hat inzwischen auch wichtige Berührungen mit dem Bereich Social Media. Arbeitgeber nutzen selbst Webseiten der sozialen Netzwerke, um sich als attraktive Arbeitgeber zu präsentieren, Kunden zu gewinnen und zu binden und zu anderen Zwecken.

Ebenso nutzen Arbeitnehmer die sozialen Netzwerke und benennen dort ihren aktuellen und vergangene Arbeitgeber. 

Kritik am eigenen Arbeitgeber ist nicht verboten, sondern vom Grundrecht auf Freie Meinungsäußerung gedeckt. Trotzdem ist mit negativen Bewertungen des eigenen Arbeitgebers Vorsicht geboten, wie das Arbeitspapier von Prof. Dr. Mauer ausführt.