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Keine vorweggenommenen Kündigungen!

Die Verunsicherung ist groß. Dies gilt nicht nur für Arbeitnehmer, sondern auch für Arbeitgeber. Manche Arbeitgeber neigen aber in einer Art vorauseilenden Gehorsam dazu, schon jetzt vollendete Tatsachen schaffen zu wollen.

Erste Kündigungen wurden bereits ausgesprochen, wenn Arbeitnehmer nicht über einen Impf- oder Genesenennachweis oder eine Impfunfähigkeitsbescheinigung verfügen oder (unvorsichtigerweise) mitgeteilt haben, sie wollten sich nicht impfen lassen.

Solche vorwegenommenen Kündigungen sind in jedem Fall rechtswidrig – dies gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn das sog. Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, d.h. der Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate beschäftigt ist und im Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer tätig sind.

Die Gründe sind klar: Einerseits steht noch nicht ganz abschließend fest, ob die einrichtungsbezogene Impfpflicht überhaupt kommt. Vor allem aber steht noch gar nicht fest, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ab dem 16.03.2022 nicht mehr beschäftigen darf. Denn ein Beschäftigungsverbot tritt bei den bereits beschäftigten Arbeitnehmern am 16.03.2022 nicht automatisch ein, sondern kann nur durch das Gesundheitsamt ausgesprochen werden. Das wird auch nicht am 16.03.2022 geschehen, sondern erst später. Auch kann ein ungeimpfter Mitarbeiter noch bis zum 15.03.2022 ein Impfunfähigkeitsattest vorlegen.

Das Prozedere ist nämlich folgendes: Liegt bis zum 15.03.2022 kein Impf- oder Genesenennachweis und auch kein Impfunfähigkeitsattest vor, benennt der Arbeitgeber dem Gesundheitsamt diese Mitarbeiter. Das Gesundheitsamt wird die Mitarbeiter dann anhören und zur Vorlage der Nachweise auffordern und erst, wenn diese nicht vorgelegt werden, unter Umständen ein Beschäftigungsverbot aussprechen.

Denkbar ist, dass ein Beschäftigungsverbot überhaupt nicht oder mit deutlicher zeitlicher Verzögerung ausgesprochen wird. Einige Bundesländer, allen voran Bayern, hatten schon Widerstand angekündigt. Andere Bundesländer, wie bspw. Rheinland-Pfalz wollen hingegen zügig entscheiden, mit Bußgeldverhängung. NRW hat als Zeitplan ausgegeben, dass dem Gesundheitsamt bis zum 31.03.2022 die Meldungen vorliegen müssen und dann bis Mitte Juni durch die Gesundheitsämter entschieden werden soll. Ähnlich ist es wohl in Thüringen.

Kündigungen nach Beschäftigungsverbot unwirksam!

Erst mit dem Beschäftigungsverbot wird die Beschäftigung auch unmöglich. Der Arbeitgeber darf auch erst dann die Gehaltszahlung einstellen. Doch auch dieser Umstand rechtfertigt keine Kündigung, jedenfalls dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. Außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, z.B. in Kleinstbetrieben, wie kleinen Arztpraxen, muss die Betrachtung differenzierter erfolgen.

Darf der Arbeitnehmer wegen eines Beschäftigungsverbots nicht beschäftigt werden, rechtfertigt dies keine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. Denn die Unmöglichkeit der Beschäftigung besteht allein wegen des verhängten Beschäftigungsverbots. Gäbe es dieses nicht, würde der Arbeitnehmer ja arbeiten wollen und können. Die gesetzliche Nachweispflicht besteht auch nicht gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber dem Gesundheitsamt. Der Arbeitgeber „sammelt“ nur die Informationen ein. Aus diesem Grund sind auch etwaige verhaltensbedingte fristlose Kündigungen unwirksam – jedenfalls dann, wenn man sich nicht weigert einen Nachweis vorzulegen, sondern einen solchen schlichtweg nicht vorlegen kann.

Denkbar ist daher nur eine Kündigung aus sogenannten personenbedingten Gründen. Eine solche Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn es dem Arbeitgeber für eine längere Zeit nicht möglich ist, den Arbeitnehmer zu beschäftigen, weil der Arbeitnehmer an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer eine lange Zeit krankheitsbedingt ausfallen wird oder wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer längeren Gefängnisstrafe nicht arbeiten kann oder weil eine behördliche Genehmigung, etwa eine Arbeitserlaubnis versagt wird. Voraussetzung in diesen Fällen ist also immer, dass der Arbeitnehmer eine längere Zeit nicht beschäftigt werden kann. Für krankheitsbedingte Ausfallzeiten fordert die Rechtsprechung in der Regel einen Ausfallzeitraum von 2 Jahren.

Weitere Voraussetzung ist außerdem, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis bis zur erwarteten Rückkehr des Arbeitnehmers, z.B. bis zur Genesung oder dem Ende der Haftstrafe aufrechtzuerhalten. Weil der Arbeitgeber in diesen Fällen regelmäßig keine Gehaltskosten mehr tragen muss, müssen sonstige gewichtige betriebliche Auswirkungen vorliegen, die es dem Arbeitgeber unzumutbar machen, den Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers bis zur möglichen Rückkehr freizuhalten.

Bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht ist zunächst zu beachten, dass diese nur bis zum 31.12.2022 gilt. Ob sie verlängert wird, steht nicht fest. Auf die bloße Möglichkeit einer Verlängerung kann sich der Arbeitgeber nicht berufen. Also muss man von einem Ende am 31.12.2022 ausgehen. Geht man davon aus, dass Beschäftigungsverbote nicht sofort ausgesprochen werden, sondern erst nach einer Prüfungsdauer, dürften erste Beschäftigungsverbote durch die Gesundheitsämter frühestens im April, nach Verlautbarungen aus einigen Bundesländern sogar erst im Juni ausgesprochen werden können. Dann kann dieses Beschäftigungsverbot aber längstens 8 bis 9 Monate, wahrscheinlich aber nur viel kürzer gelten. Vor diesem Hintergrund bestehen schon gravierende Zweifel, ob der Zeitraum, den der Arbeitnehmer wegen eines Beschäftigungsverbots ausfällt, überhaupt ausreichend lang ist, um im Sinne der Rechtsprechung einen längerfristigen Ausfall annehmen zu können.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Arbeitgeber bei einem Beschäftigungsverbot kein Gehalt mehr zahlen müssen. Für eine berechtigte Kündigung wäre es daher erforderlich, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, den Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers bis zur Rückkehr freizuhalten. Berücksichtigt man hier die vom Arbeitgeber zwingend einzuhaltende ordentliche Kündigungsfrist, wird schnell klar, dass es keine überzeugenden Argumente geben kann, warum es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, die Rückkehr des Arbeitnehmers abzuwarten.

Die Kündigungsfrist hängt von der vertraglichen Vereinbarung ab. In jedem Fall gelten gesetzliche oder tarifliche Kündigungsfristen, wenn sie länger als vertragliche Kündigungsfristen sind. Die längste gesetzliche Kündigungsfrist beträgt 7 Monate zum Monatsende. Im öffentlichen Dienst bzw. bei kirchlichen Trägern beträgt die längste Kündigungsfrist 6 Monate zum Quartalsende. Diese langen Kündigungsfristen kommen bei sehr langjährig beschäftigten Mitarbeitern zum Tragen. Bei einer Kündigung gegenüber einem Mitarbeiter, der eine solch lange Kündigungsfrist hat, würde das Arbeitsverhältnis praktisch mit dem Auslauf der gesetzlichen Impfpflicht enden. Von einer Unzumutbarkeit die Rückkehr abzuwarten, wird man also nicht sprechen können. Aber auch bei kürzeren Kündigungsfristen ergibt sich keine andere Bewertung. Dass Arbeitgeber angesichts des Fachkräftemangels in der Pflege- und Gesundheitsbranche rasch Ersatzkräfte finden, dürfte ausgeschlossen sein.

Keine Kündigung bei Sonderkündigungsschutz!

Beschäftigte, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügen, z.B. bei Schwangerschaft, Elternzeit, Schwerbehinderung oder als Betriebsrat, Personalrat und Mitglied der MAV, sind vor Kündigungen besonders geschützt. Eine Kündigung gegenüber einem solchen Beschäftigten aufgrund eines Beschäftigungsverbots ist unwirksam. Etwaig notwendige Zustimmungen der Arbeitsschutzbehörden werden sicherlich nicht erteilt werden.

Kein Beschäftigungsverbot und keine Kündigung bei sonstiger Abwesenheit!

Das Bundesgesundheitsministerium hat in seiner letzten Veröffentlichung (Handreichung vom 16.02.2022) einen interessanten Hinweis gegeben:

Die Vorschrift des § 20a IfSG bezieht sich auf eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen oder Unternehmen. Dies bedeutet, dass Personen, die sich beim Ablauf der Frist im Mutterschutz, Elternzeit oder in vollständiger Freistellung wegen Pflegezeit befinden oder einem Beschäftigungsverbot (bei Schwangerschaft) unterliegen, sind erst bei Rückkehr vorlagepflichtig sind. Das gleiche gilt für Sonderurlaub, Krankschreibung oder Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen befristeter Erwerbsminderung. Dies bedeutet, dass die Beschäftigten erst bei dann die Nachweise erbringen müssen, wenn sie an den Arbeitsplatz zurückkehren. Vorher sind damit natürlich auch Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgeschlossen. Ist das jetzt die Hintertür der Hintertür?

Was tun bei Kündigung!

Sollten Sie eine Kündigung erhalten, dann müssen Sie bestimmte Fristen beachten. Vielen bekannt ist sicherlich die Klagefrist von drei Wochen. Innerhalb dieser Frist muss man beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage eingereicht haben. Aber auch andere Fristen sind eventuell zu beachten. So gibt es eine sehr kurze Frist, wenn man die Berechtigung des Unterzeichners der Kündigung zum Ausspruch von Kündigungen bestreiten möchte. Hier ist ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern innerhalb weniger Tage erforderlich.

Haben Sie eine Kündigung erhalten. Zögern Sie nicht. Rufen Sie an. Ich helfe Ihnen – bundesweit.

Thomas Regh
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Tel: 0228/60414-25
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